Van 30/30 naar 12/30 in de BAFO — als de aanbesteder een hint geeft en u die negeert
De Raad van State weigert de schorsing van de gunning van de MIVB-metrostelplaats Erasmus (77,98 miljoen euro) aan THV CFE-Blaton, omdat het in een onderhandelingsprocedure met BAFO normaal is dat scores tussen eerste offerte en finale offerte sterk uiteenlopen — zeker wanneer één inschrijver wél en de andere niet inspeelt op een tussentijdse aanwijzing van de aanbesteder.
Wat gebeurde er?
Op 21 maart 2014 publiceerde de MIVB een onderhandelingsprocedure met Europese bekendmaking voor de bouw van Stelplaats Erasmus — een hoofdzakelijk ondergrondse metrostelplaats binnen het Pulsar-automatiseringsprogramma. De opdracht omvat drie fasen: burgerlijke bouwkunde plus stalling en gedeeltelijke werkplaatsuitrusting, levering en installatie van overige uitrustingen, en een testspoor van circa 1.200 meter. Vijf gegadigden werden geselecteerd. Na de eerste offerte van 2 maart 2015 werden drie inschrijvers toegelaten tot de onderhandelingen: THV CFE-Blaton, THV Franki Construct-Jan De Nul en de verzoeksters THV BESIX-EJD. Op 15 juni 2015 — dus drie maanden vóór de BAFO-deadline — stuurde de MIVB een bericht aan de drie inschrijvers met een belangrijke aanwijzing: 'Bij de voorbereiding van de planning is het belangrijk dat de sporen van het achterstation Erasmus zo laat mogelijk betrokken worden. Het wegnemen ervan veroorzaakt een onaanvaardbare vermindering van de bedrijfsomstandigheden van het eindstation Erasmus.' Op 18 september 2015 dienden de drie kandidaten hun BAFO in. Op 18 december 2015 stelde de MIVB nog vragen — onder meer met de uitdrukkelijke mededeling dat tussenmijlpaal T1+18 (terbeschikkingstelling van de eerste vijf opstelposities binnen 18 maanden) verviel, en dat de planning kon worden aangepast. BESIX-EJD antwoordde op 20 januari 2016 laconiek: 'Onze planning kan effectief worden aangepast.' Maar concrete aanpassingen voegden ze niet toe. CFE-Blaton, daarentegen, had haar BAFO al gestructureerd rond de boodschap van 15 juni: de werken in de zone van het opstelspoor zouden pas 17 maanden na het aanvangsbevel beginnen, met verbeteringsmaatregelen om de exploitatie te beschermen. BESIX-EJD bleef zitten op haar oorspronkelijke aanpak: werken aan het achterstation na 8 maanden — net wat de MIVB had gevraagd te vermijden. Op 20 juli 2016 gunde de MIVB aan CFE-Blaton voor 77.980.404,86 euro excl. btw, met een 55 bladzijden lange motivering die meteen het gunningsverslag in zich droeg. De score-evolutie tussen eerste offerte en BAFO was dramatisch. Subcriterium 'fasering van de uitvoering en van de tussenmijlpalen': BESIX-EJD ging van 30/30 naar 12/30, CFE-Blaton van 10/30 naar 27/30. Subcriterium 'uitvoeringsplanning': BESIX-EJD van 30/40 naar 24/40, CFE-Blaton van 25/40 naar 36/40. BESIX-EJD vorderde schorsing bij UDN met drie middelen: ten eerste, dat CFE-Blaton een onregelmatige BAFO had ingediend met ontbrekende prijzen (482.602,60 euro) die de MIVB onrechtmatig had laten regulariseren via art. 95 KB 16 juli 2012; ten tweede, dat de schrapping van mijlpaal T1+18 een wijziging van het bestek was die in functie van CFE-Blaton was doorgevoerd; ten derde, dat de scores feitelijk onjuist waren (vermelding van 1.095 dagen ipv 794, 309 dagen funderingen ipv 220). Kamervoorzitter Eric Brewaeys (XIIe vakantiekamer) verwierp de drie middelen. Voor het eerste middel: het 'ontbrekende' bedrag was geen lacune maar een door CFE-Blaton zelf in een nota 'Omissions' aangebrachte meerprijs voor brandbestendigheid van rookkanalen — geen toepassing van art. 95, geen regularisatie. Voor het tweede middel: T1+18 stond in het bestek niet onder 'kritieke mijlpalen' of 'opgelegde mijlpalen' maar onder 'interface mijlpalen' waarover het bestek expliciet bepaalde dat ze 'zullen worden besproken tijdens de gunningsprocedure'; bovendien hadden de verzoeksters de kans gekregen om hun planning aan te passen en hadden ze die zelf laten liggen. Voor het derde middel: de uitvoeringstermijn van 1.095 dagen was een loutere materiële verschrijving (de overige motivering vermeldde immers dat BESIX-EJD 'de vereisten naleeft' — wat onmogelijk was bij 1.095 dagen op een maximum van 882). De Raad van State formuleerde een algemene regel die voor alle BAFO-procedures relevant is: 'Een wettigheidskritiek louter gegrond op een verschil in beoordeling tussen de begin- en eindoffertes lijkt in beginsel niet als ernstig te kunnen worden aangemerkt.' BESIX-EJD werd veroordeeld in 400 euro rolrecht plus 700 euro rechtsplegingsvergoeding aan de MIVB en 300 euro aan de tussenkomende partijen.
Waarom doet dit ertoe?
Een onderhandelingsprocedure met BAFO is fundamenteel anders dan een open procedure: de eerste offerte is een werkdocument, de BAFO is wat telt. Aanwijzingen, vragen en zelfs gewone berichten van de aanbesteder tussen de eerste offerte en de BAFO zijn geen vrijblijvende achtergrondinfo — ze zijn signalen waar uw BAFO inhoudelijk op moet reageren. Wie zijn eerste offerte simpelweg overpoetst voor de BAFO, riskeert een dramatische score-erosie. Voor aanbesteders is dit arrest cruciaal: u mag in een onderhandelingsprocedure tussenmijlpalen schrappen of aanpassen, op voorwaarde dat het bestek deze als 'bespreekbaar' of 'interface' kwalificeert en dat alle inschrijvers de kans krijgen om hun BAFO daarop af te stemmen. U mag bovendien grote scoreverschillen tussen eerste offerte en BAFO motiveren door de kwaliteit van de inhoudelijke respons op uw signalen — niet enkel door de cijfers van de offerte zelf.
De les
Behandel elk bericht van de aanbesteder tussen de eerste offerte en de BAFO als een verplichte herziening, niet als optionele context. Maak een 'change log' bij uw BAFO waarin u expliciet aantoont hoe u op elk verzoek of elke aanwijzing van de aanbesteder hebt gereageerd. Als de aanbesteder vragen stelt na de BAFO-indiening — zoals hier op 18 december 2015 — antwoord dan niet laconiek met 'kan worden aangepast', maar dien een concreet aangepast planningsdocument in. Lacuneuze antwoorden worden bestraft. En vergeet niet: in een UDN-procedure is de Raad van State terughoudend om scoreverschillen tussen eerste offerte en BAFO als wettigheidsgebrek te kwalificeren — dit is inherent aan de gekozen procedure.
Te onthouden
- In een onderhandelingsprocedure met BAFO is een groot scoreverschil tussen eerste offerte en BAFO inherent aan de gekozen procedure — geen wettigheidsgebrek op zich
- Tussenmijlpalen die in het bestek als 'bespreekbaar' of 'interface' zijn gekwalificeerd, kunnen tijdens de onderhandelingen worden geschrapt zonder dat dit het bestek wijzigt — voor zover alle inschrijvers daarvan tijdig op de hoogte zijn
- Een berekening die meerdere blokken van funderingswerken optelt om gelijke vergelijking te maken, is op zich niet onredelijk — de aanbesteder mag de BAFO interpreteren in het licht van de planning
- Een uitvoeringstermijn die in de gunningsbeslissing afwijkt van de werkelijke offerte (hier: 1.095 ipv 794 dagen) kan een loutere materiële verschrijving zijn als de omringende motivering inhoudelijk klopt
- Het Raad van State-toezicht in UDN beperkt zich tot de prima facie ernst van de middelen — kennelijk onwettige, onzorgvuldige of onredelijke beoordelingen, geen herbeoordeling van de offertes
- Bij speciale sectoren (vervoer, water, energie) is art. 26, §3 van de wet 15 juni 2006 over klassieke sectoren niet toepasbaar — de speciale-sectoren-regels gelden
- Een nota 'Omissions' in een BAFO is geen ontbrekende prijs maar een eigen meerprijsverklaring — verbetering daarvan is geen regularisatie via art. 95 KB
Waarop letten
- Een BAFO die uw eerste offerte gewoon overneemt zonder te reageren op tussentijdse berichten van de aanbesteder — dit is hét recept voor een score-instorting
- Een vraag-en-antwoordronde na de BAFO waar de aanbesteder een mijlpaal schrapt — dit vereist een concreet aangepast planningsdocument, niet een laconieke bevestiging
- Mijlpalen in het bestek die expliciet als 'bespreekbaar' of 'interface' zijn aangeduid — hier kan de aanbesteder soepel mee omgaan tijdens de onderhandelingen
- Een 'Omissions'-nota in een concurrent's BAFO — dit is normaal en niet hetzelfde als een ontbrekende prijs
- Een gelijke score voor alle inschrijvers op één subcriterium betekent niet dat het criterium is geneutraliseerd — het kan ook gewoon 'gelijke stand' zijn
Stel jezelf de vraag
U dient een eerste offerte in en wordt toegelaten tot de BAFO-fase. Tijdens de onderhandelingen stuurt de aanbesteder een bericht over een bedrijfsoperationele beperking (bv. 'doe X zo laat mogelijk'). Hoeveel pagina's van uw BAFO gaan inhoudelijk over hoe u dit hebt opgenomen? Als het antwoord 'nul tot één' is: u staat op het punt uw 30/30 in 12/30 te zien veranderen.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →