Hetzelfde dégressief percentage geldt niet automatisch voor élk gunningscriterium — lees waar er pondération per post staat
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering van Moments Furniture die argumenteerde dat Vivalia de dégressieve percentages (100%, 70%, 40%...) ook globaal had moeten toepassen op het criterium 'aspects techniques' van 45 punten — terwijl het bestek die percentages alleen toekende post per post, want er stond een aparte pondération per post in kolom D van de inventaris.
Wat gebeurde er?
De Luxemburgse intercommunale Vivalia gunt een overheidsopdracht voor de levering en installatie van meubilair voor haar rust- en verzorgingstehuizen in Vielsalm en Chanly. De opdracht omvat zes loten, waaronder lot 2 — kamermeubilair (nachtkastjes, stoelen kamer, geriatrische zetels, kamertafels, koelkasten voor nachtkastje en residentie, tv-steunen). Twee inschrijvers dingen mee voor lot 2: NV Moments Furniture en BVBA Jee-Bee. Artikel 7 van het bijzonder bestek nr. 1/018/2015 voorziet vier gunningscriteria: aspects techniques (45 punten), prijs (45 punten), verbetering garantietermijn (5 punten) en verbetering leveringstermijn (5 punten). Voor 'aspects techniques' beschrijft het bestek een specifieke methodologie: een comité van experts (sitedirecteurs, kinesisten, hoofd verpleegkundigen, technisch coördinator en bewoners) stelt 'pour chaque poste un classement des différents articles proposés' op basis van robuustheid, ergonomie, comfort, gebruiks- en onderhoudsgemak. Vervolgens: 'Chaque poste obtiendra une cotation en fonction de son classement et de la pondération attribuée au poste en question dans l'inventaire (colonne D : pondération des postes).' Met dégressief percentage: 1ste plaats 100%, 2de 70%, 3de 40%, 4de 10%, enzovoort. Voor de criteria garantie- en leveringstermijn worden dezelfde percentages voorzien, maar zonder pondération per post — die evaluatie gebeurt voor het hele lot. Eerste gunningsronde: op 29 maart 2016 wijst Vivalia lot 2 toe aan Moments Furniture voor 450.721,86 € TVAC. Jee-Bee betwist en krijgt op 29 juni 2016 schorsing (arrest nr. 235.269): Vivalia had de offertes vergeleken op basis van verschillende BTW-tarieven voor de geriatrische zetels — Jee-Bee 6%, Moments 21% — zonder ooit advies in te winnen bij de BTW-administratie. Op 17 november 2016 vernietigt de Raad de gunningsbeslissing (arrest nr. 236.446). Vivalia hervat de analyse, vraagt beide inschrijvers het toe te passen tarief te preciseren, en gunt op 8 november 2016 lot 2 aan Jee-Bee voor 342.616 € HTVA / 389.037,16 € TVAC. Op 5 december 2016 wordt Moments daarvan in kennis gesteld. Op 19 december 2016 stelt Moments een nieuwe UDN-vordering in. Het enige middel: schending van het bestek en van het beginsel patere legem quam ipse fecisti. Volgens Moments had Vivalia de dégressieve percentages óók globaal moeten toepassen ná de berekening per post. Concreet: Moments behaalt 65,4 / 69 punten op de techniektabel (eerste plaats globaal), Jee-Bee 58,2 / 69 (tweede plaats). Vivalia herrekent dit naar 45 punten via een verhouding (45/69), wat 42,65 voor Moments en 37,96 voor Jee-Bee oplevert. Moments argumenteert: ik ben globaal eerste, dus ik krijg 100% van 45 = 45 punten en Jee-Bee als tweede 70% van 45 = 31,5 punten. Met die berekening zou Moments het marché winnen (92,84 versus 85,5 totaal). Bewijs van de juistheid van haar lezing: voor de criteria garantie en levering past Vivalia het percentage wél globaal toe (Moments 100%/80%, Jee-Bee 80%/100%). Kamervoorzitter f.f. David De Roy ziet dat anders. De methodologie 'aspects techniques' bestaat uit twee samenhangende elementen: (1) een classement per post — wat overeenstemt met één meubelstuk — en (2) een pondération per post in kolom D van de inventaris die het maximaal aantal te behalen punten per post vastlegt. De dégressieve percentages werden — prima facie — bedoeld om toegepast te worden post per post. De som van die postscores wordt vervolgens via een coëfficiënt herleid tot het aandeel van 'aspects techniques' in het globale puntentotaal (45 op 100). Dat is precies wat Vivalia heeft gedaan, en Moments betwist daarbij niet de score van 42,65/45 die zij zelf behaalt. Het feit dat voor criteria 3 en 4 het percentage wél globaal werd toegepast, is volgens de Raad niet pertinent: voor garantie en leveringstermijn evalueert het bestek het lot in zijn geheel, niet 'poste par poste'. Geen pondération per post, geen postberekening — daar geldt het percentage logischerwijs op de globale scoring. Middel niet ernstig. Vordering verworpen. Dépens gereserveerd voor de annulatieprocedure.
Waarom doet dit ertoe?
Wie een methodologie van scoring opstelt met percentages dégressifs (100%, 70%, 40%, 10%) moet zich er goed van bewust zijn dat de toepassing afhangt van de structuur van het criterium. Heeft het criterium een pondération per subpost (zoals een tabel met kolom 'pondération'), dan worden de percentages per subpost berekend en daarna opgeteld. Heeft het criterium dat niet, dan worden de percentages globaal op het totaal van het criterium toegepast. Deze schijnbaar technische distinctie is geen vormelijkheid: ze kan, zoals hier, perfect het verschil maken tussen het winnen of verliezen van een marché. Voor inschrijvers betekent dit dat je vóór het indienen van je offerte de scoringmethode tot in de details moet doorrekenen op een hypothetisch scenario — niet pas bij de uitslag.
De les
Lees in het bestek de scoringsmethode niet als één blok maar criterium per criterium. Voor élk gunningscriterium dat percentages dégressifs voorziet (100%/70%/40%...): kijk of er een pondération per subpost bestaat. Zo ja → percentages worden per subpost toegepast en daarna gesommeerd. Zo neen → percentage wordt globaal toegepast op het maximumtotaal van dat criterium. Bij dezelfde percentage-formule kan de toepassing fundamenteel verschillen tussen criteria. Dat is geen incoherentie van de aanbesteder, dat is een gevolg van de structuur van het criterium.
Te onthouden
- Een dégressieve scoringsmethode (100%/70%/40%/10%) hoeft niet uniform toegepast te worden op alle criteria — de toepassing volgt de structuur van elk criterium
- Heeft een criterium een pondération per subpost, dan worden de percentages per subpost berekend en daarna opgeteld; heeft het die niet, dan worden de percentages op het globale totaal van dat criterium toegepast
- Een aanbesteder die voor het ene criterium globaal scoort en voor het andere per post, schendt niet noodzakelijk de coherentie — als de bestekstructuur die differentiatie verantwoordt
- De som van postscores wordt herleid tot het aandeel van het criterium in het globale puntentotaal via een eenvoudige verhouding (hier 45/69), niet via een nieuwe toepassing van de dégressieve percentages
- Het beginsel patere legem quam ipse fecisti betekent dat je je aan je eigen bestek houdt — maar bij interpretatie van een dubbelzinnige clausule kijkt de Raad naar wat prima facie de meest coherente lezing is van de bestekstructuur
Waarop letten
- Een gunningscriterium met een tabel 'pondération des postes' in een kolom — dat is meestal een sterke aanwijzing dat de evaluatie post per post gebeurt
- Een gunningscriterium met dégressieve percentages dat slechts één globale score per inschrijver oplevert — dan worden de percentages globaal toegepast
- Een tweede gunningsronde na een schorsings- of vernietigingsarrest van een eerdere gunning — daar mag de aanbesteder het bestek strikt blijven volgen, je kan niet hopen op meer flexibiliteit dan in ronde één
- Een gunningscriterium 'aspects techniques' van 45 punten dat in de praktijk afhangt van een classement post per post — kleine verschillen in productkwaliteit per post kunnen zwaar wegen via de pondération
Stel jezelf de vraag
Bereken voor elk gunningscriterium met dégressieve percentages een fictief scenario voordat je je offerte indient: hoe wordt 100%/70%/40% concreet toegepast — op het globale criterium of op elke subpost? Als het bestek een tabel met 'pondération des postes' bevat, gaat het meestal om post-per-post-berekening. Bij twijfel: stel de vraag vóór indiening via een schriftelijke verduidelijking — die antwoorden binden de aanbesteder.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →