De overheid moet ú de volledige motivering bezorgen — niet andersom
De Raad van State schorst de gunning van de stucwerk-restauratie van Gaasbeek omdat het gunningsverslag bij de kennisgeving onleesbaar gemaakte cijfers en beoordelingen bevatte — bij één punt verschil tussen de eerste en de tweede.
Wat gebeurde er?
De Vlaamse Gemeenschap (Departement Cultuur, Jeugd en Media, via de centrale dienst Aankoopcentrale en Overheidsopdrachten) wilde het stucwerkplafond van het barokpaviljoen bij het kasteel van Gaasbeek laten restaureren. Een onderhandelingsprocedure met bekendmaking, gepubliceerd in juni 2016. Acht kandidaten dienden zich aan, drie werden geselecteerd: BVBA B.J. Delmotte / BVBA Viering (samen als THV), de cvba Profiel, en de nv AltriTempi. Na een onderhandelingsronde behaalde AltriTempi 79/100 punten op de drie gunningscriteria (kostprijs, conceptnota, werkplanning); de THV Delmotte/Viering 78/100. Eén punt verschil. Op 23 juli 2018 werd de opdracht aan AltriTempi gegund voor 224.578,19 euro inclusief btw. Bij de aangetekende kennisgeving op 2 augustus 2018 zat het gunningsverslag — maar gedeeltelijk onleesbaar gemaakt. De kostprijzen van de andere twee inschrijvers waren weggehaald, net als de woordelijke beoordelingen van hun conceptnota en werkplanning. Met andere woorden: precies de gegevens die je nodig hebt om te zien waarom jij één punt minder kreeg. Delmotte/Viering trokken op 17 augustus 2018 naar de Raad van State met een schorsingsvordering bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Twee middelen: (1) AltriTempi voldeed niet aan de selectievoorwaarde van drie referenties — die referenties stonden op naam van twee restaurateurs (mevr. Youkes en mevr. Baeten) — en (2) de motivering van de gunningsbeslissing was incompleet wegens het wegredigeren. Het eerste middel haalt het niet. Uit de cv's blijkt dat Youkes sinds 2005 en Baeten sinds 2007 vast in dienst waren bij AltriTempi, en de referentieprojecten dateren van ná hun indiensttreding. Die referenties komen dus toe aan AltriTempi zelf. Geen extra motivering vereist. Het tweede middel wél. De Raad stelt vast dat het gunningsverslag in zijn volledige vorm pas in de procedure werd neergelegd — en wel ZONDER voorbehoud van vertrouwelijkheid (stuk 13 van het administratief dossier). De Raad noemt dat 'bevreemdend': als het écht confidentieel was, waarom dan zonder voorbehoud bij het hof neerleggen? De scherpste vaststellingen: • 'In een dergelijk geval [één punt verschil] klemt onwetendheid over de motieven des te meer.' • 'Het is een verplichting van de verwerende partij om meteen kennis te geven van de volledige motivering waarop de bestreden beslissing daadwerkelijk is gesteund.' • De mededeling van motieven via het neerleggen van het administratief dossier ná de schorsingsvordering 'maakt de miskenning van de formele motiveringsplicht niet goed'. De verwerende partij verwees nog naar het arrest nr. 242.227 (27 augustus 2018) waarin de Raad een soortgelijke onvolledigheid wel had aanvaard. Geen succes: dát was een onderhandelingsprocedure ZONDER bekendmaking, een ander regime. Hier geldt de wet van 17 juni 2013 onverkort. Resultaat: schorsing van de gunningsbeslissing van 23 juli 2018. De Raad gaat niet zo ver om ook de impliciete weigering om aan Delmotte/Viering te gunnen te schorsen — de schorsing dwingt de overheid niet om hen de opdracht te geven. Kosten in beraad gehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is de klassieke val voor aanbestedende overheden bij gunning aan een net-iets-betere offerte: alle 'commercieel gevoelige' cijfers van concurrenten worden weggemaakt, en de afgewezen inschrijver krijgt een gunningsverslag met zwarte balken. Maar zodra de marges klein zijn, kan een afgewezen inschrijver niet meer beoordelen of de scores rechtmatig tot stand kwamen. Dat is nét waar de motiveringsplicht voor dient. Voor bid managers: een onleesbaar gemaakt gunningsverslag is op zich al een argument voor schorsing — je hoeft niet eerst de inhoudelijke gunningskeuze aan te vechten. Voor aanbesteders: de redenering 'commercieel vertrouwelijk' houdt geen stand wanneer dezelfde gegevens later zonder voorbehoud aan de Raad worden bezorgd, en zeker niet bij een puntenverschil van enkele tienden.
De les
Als je als bid manager een gunningsverslag ontvangt met weggewerkte cijfers of beoordelingen van de winnaar of andere inschrijvers — en het verschil tussen jouw score en die van de winnaar is klein — dan is dat op zich al voldoende voor een UDN-schorsingsmiddel. Je hoeft niet eerst beleefd om de volledige versie te vragen: het is de overheid die spontaan de volledige motivering moet bezorgen. Als je als aanbesteder na de gunning beoordeelt wat je moet meesturen: alles wat de afgewezen inschrijver nodig heeft om de scoretoekenning te verifiëren, móét erbij — ook prijzen en kwalitatieve beoordelingen van concurrenten. Wil je commercieel gevoelige info écht confidentieel houden, dan moet je dat ook in de gerechtelijke procedure consistent doen.
Te onthouden
- De aanbestedende overheid moet spontaan de volledige motivering meesturen bij de gunningskennisgeving — de afgewezen inschrijver hoeft die niet op te vragen.
- Een gunningsverslag met onleesbaar gemaakte cijfers of beoordelingen schendt de formele motiveringsplicht zodra de afgewezen inschrijver daardoor niet kan verifiëren waarom hij minder punten kreeg.
- Het volledig gunningsverslag pas neerleggen in de gerechtelijke procedure — ook al is dat voor de Raad zelf zichtbaar — herstelt het motiveringsgebrek niet.
- Bij een klein puntenverschil (hier 79 vs 78) weegt het gemis aan motivering extra zwaar.
- Het regime van de wet van 17 juni 2013 (motivering, informatie en rechtsmiddelen) verschilt naargelang de procedure: bij onderhandelingsprocedure mét bekendmaking gelden strengere motiveringsverplichtingen dan bij die zonder bekendmaking.
Waarop letten
- Gunningsverslagen waarin precies de gegevens van de winnaar (prijs, kwalitatieve scores) zijn weggewerkt onder het mom van 'commercieel vertrouwelijk'.
- Verschil van slechts enkele punten tussen winnaar en tweede in de eindrangschikking — verhoogt de impact van elk weggemoffeld cijfer.
- Aanbestedende overheid die in de procedure het volledige verslag wél bezorgt zonder vertrouwelijkheidsvoorbehoud — bewijs dat de redactie achteraf onhoudbaar was.
- Argumenten van de overheid dat de inschrijver eerst zelf de volledige motivering had moeten opvragen — die argumentatie houdt geen stand.
Stel jezelf de vraag
Krijg je een gunningsverslag waarin de prijs of de woordelijke beoordeling van de winnaar (of andere inschrijvers) onleesbaar is gemaakt, en is jouw verlies in punten klein (zeg <5%): het wegredigeren is op zich al een ernstig motiveringsmiddel — de termijn voor UDN-schorsing tikt door, dus reageer snel.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →