C'est l'autorité qui doit vous transmettre la motivation complète — pas l'inverse
Le Conseil d'État suspend l'attribution du marché de restauration des stucs du château de Gaasbeek parce que le rapport d'attribution a été notifié avec des chiffres et des appréciations occultés — alors qu'un seul point sépare le premier du deuxième.
Que s'est-il passé ?
La Communauté flamande (Département Culture, Jeunesse et Médias, via la centrale d'achats Aankoopcentrale en Overheidsopdrachten) a lancé un marché pour la restauration du plafond en stuc du pavillon baroque du château de Gaasbeek. Procédure négociée avec publicité, publiée en juin 2016. Huit candidats, trois sélectionnés : l'association momentanée BVBA B.J. Delmotte / BVBA Viering, cvba Profiel, et nv AltriTempi. Après une phase de négociation, AltriTempi obtient 79/100 sur les trois critères d'attribution (prix, note conceptuelle, planning des travaux) ; Delmotte/Viering 78/100. Un point d'écart. Le 23 juillet 2018, le marché est attribué à AltriTempi pour 224.578,19 EUR TVAC. La notification recommandée du 2 août 2018 contient le rapport d'attribution — mais partiellement occulté. Les prix des deux autres soumissionnaires sont effacés, ainsi que les appréciations verbales de leurs notes conceptuelles et plannings. Précisément les données nécessaires pour comprendre pourquoi vous avez un point de moins. Delmotte/Viering saisissent le Conseil d'État le 17 août 2018 par une requête en suspension d'extrême urgence. Deux moyens : (1) AltriTempi ne remplit pas la condition de sélection des trois références — celles-ci sont au nom de deux restauratrices (Mmes Youkes et Baeten) — et (2) la motivation de la décision d'attribution est incomplète à cause de l'occultation. Le premier moyen ne tient pas. Les CV montrent que Youkes est en CDI chez AltriTempi depuis 2005, Baeten depuis 2007, et les références datent de leur emploi. Ces références appartiennent donc à AltriTempi. Aucune motivation supplémentaire requise. Le second moyen est sérieux. Le Conseil constate que le rapport d'attribution complet n'a été déposé qu'en cours de procédure — et SANS réserve de confidentialité (pièce 13 du dossier administratif). Le Conseil trouve cela « étrange » : si c'était réellement confidentiel, pourquoi le déposer non occulté devant le juge ? Les constats les plus tranchants : • « Dans pareil cas [un point d'écart] l'ignorance des motifs pèse d'autant plus. » • « C'est une obligation du pouvoir adjudicateur de communiquer immédiatement la motivation complète sur laquelle la décision attaquée s'appuie réellement. » • Communiquer les motifs via le dépôt du dossier administratif après la requête en suspension « ne couvre pas la méconnaissance du devoir de motivation formelle ». Le pouvoir adjudicateur invoque encore l'arrêt n° 242.227 (27 août 2018) dans lequel le Conseil avait admis pareille incomplétude. Sans succès : il s'agissait d'une procédure négociée SANS publicité, un régime différent. Ici la loi du 17 juin 2013 s'applique pleinement. Résultat : suspension de la décision d'attribution du 23 juillet 2018. Le Conseil ne va pas jusqu'à suspendre aussi le refus implicite d'attribuer à Delmotte/Viering — la suspension n'impose pas au pouvoir adjudicateur de leur accorder le marché. Dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
C'est le piège classique pour les pouvoirs adjudicateurs en cas d'attribution à une offre légèrement meilleure : tous les chiffres « commercialement sensibles » des concurrents sont effacés, et le soumissionnaire évincé reçoit un rapport d'attribution truffé de barres noires. Mais dès que les marges sont étroites, un soumissionnaire évincé ne peut plus vérifier si les scores ont été attribués légalement. C'est précisément à cela que sert le devoir de motivation. Pour le bid manager : un rapport d'attribution occulté constitue à lui seul un moyen de suspension — pas besoin d'attaquer d'abord le choix d'attribution sur le fond. Pour le pouvoir adjudicateur : « commercialement confidentiel » ne tient pas quand les mêmes données sont ensuite déposées sans réserve devant le juge, et certainement pas quand les scores ne diffèrent que d'un dixième de point.
La leçon
Si en tant que bid manager vous recevez un rapport d'attribution avec des chiffres ou appréciations du gagnant ou d'autres soumissionnaires occultés — et l'écart entre votre score et celui du gagnant est faible — c'est en soi un motif suffisant pour une requête en suspension d'extrême urgence. Vous n'avez pas à demander poliment la version complète : c'est au pouvoir adjudicateur de fournir spontanément la motivation complète. Si vous êtes pouvoir adjudicateur et décidez ce qu'il faut envoyer après l'attribution : tout ce dont le soumissionnaire évincé a besoin pour vérifier les scores doit y figurer — y compris les prix et appréciations qualitatives des concurrents. Si vous voulez vraiment garder confidentielles certaines informations commercialement sensibles, gardez-les confidentielles aussi en cours de procédure judiciaire.
Posez-vous la question
Si vous recevez un rapport d'attribution avec le prix ou l'appréciation verbale du gagnant (ou d'autres soumissionnaires) occultés, et l'écart de points est faible (disons <5%) : l'occultation à elle seule est un moyen sérieux de motivation — le délai de la suspension d'extrême urgence court, agissez vite.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →