Een hogeschool-vzw die de overheidsopdrachtenwet toepast wordt daardoor nog geen 'administratieve overheid' — de Raad van State is niet bevoegd
ITZU Cleaning trok naar de Raad van State omdat haar kennisgeving zo voorschreef, maar UC Leuven en UC Limburg zijn private vzw's zonder bindende eenzijdige beslissingsmacht jegens derden — geen rechtsmacht voor de Raad, hoewel UCLL wél in de kosten verwezen wordt omdat zij verzoeker misleid heeft.
Wat gebeurde er?
In juli 2018 schreven UC Leuven vzw en UC Limburg vzw — samen 'UCLL', de hogeschoolfederatie — een Europese openbare procedure uit voor het schoonmaakonderhoud van hun gebouwen. De opdracht (bestek 2018/08) was opgedeeld in twaalf percelen en werd bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 5 juli 2018 en in het PB EU op 7 juli 2018. De opening van de offertes vond plaats op 14 september 2018. Op 22 oktober 2018 gunde UCLL: percelen 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 9 aan BVBA 4CPM, percelen 7, 10, 11 en 12 aan NV Köse Cleaning, perceel 8 aan BVBA Kleen Daily. NV ITZU Cleaning kreeg geen perceel toegewezen en werd op 22 oktober per aangetekend schrijven en e-mail in kennis gesteld. Die kennisgeving bevatte een opmerkelijke passage: 'Dit mag uitsluitend gebeuren via een procedure wegens uiterst dringende noodzakelijkheid voor de Raad van State', met adres van de griffie. ITZU diende op 6 november 2018 een UDN-vordering in bij de Raad van State. De verwerende partijen wierpen onmiddellijk een excipie op: de Raad van State is niet bevoegd, omdat UCLL — twee verenigingen zonder winstoogmerk — geen 'administratieve overheid' zijn in de zin van artikel 14 §1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. De XIIe kamer (Pierre Barra, waarnemend voorzitter) gaat in op de excipie en bevestigt twee constante cassatiearresten: dat van 14 februari 1997 en dat van 10 juni 2005. Het criterium luidt: instellingen opgericht of erkend door de overheid, belast met een openbare dienst, zijn administratieve overheden voor zover zij beslissingen kunnen nemen die derden eenzijdig binden — verplichtingen tegenover anderen eenzijdig bepalen, of verplichtingen van die anderen eenzijdig vaststellen. Een naamloze vennootschap of vzw die een taak van algemeen belang krijgt, ook al staat zij onder verregaande overheidscontrole, behoudt haar privaatrechtelijk karakter zolang zij die eenzijdige bindende beslissingsmacht niet bezit. UC Leuven en UC Limburg zijn opgericht als vzw's met als doel hoger onderwijs te organiseren. Een gunningsbeslissing voor schoonmaakonderhoud is geen beslissing die de inschrijvers eenzijdig bindt in de bedoelde zin — het is een contractsluitende rechtshandeling onder gemeen recht. Het feit dat UCLL bij de plaatsing van de opdracht de Wet van 17 juni 2016 op de overheidsopdrachten heeft toegepast, maakt haar niet automatisch tot administratieve overheid: die wet kan immers ook van toepassing zijn op private personen die als 'aanbestedende overheid' kwalificeren onder de procurement-definitie zonder de bestuursrechtelijke kwalificatie te krijgen. Een gebrekkige kennisgeving — UCLL's verkeerde verwijzing naar de Raad van State als 'uitsluitend' bevoegd rechtscollege — kan de rechtsmacht niet creëren waar zij niet bestaat. De vordering is niet ontvankelijk. Maar ITZU is wel 'misleid' door die foutieve verwijzing. Daarom worden de verwerende partijen UCLL elk voor de helft in de kosten van de UDN-vordering verwezen (€200 rolrecht + €20 bijdrage), en de tussenkomende partij 4CPM in de kosten van haar tussenkomst (€150 rolrecht). Een rechtsplegingsvergoeding krijgt ITZU echter niet, omdat zij niet 'in het gelijk gestelde partij' is in de zin van artikel 30/1 — zij heeft immers het verkeerde rechtscollege gevat. Voor 4CPM geldt artikel 30/1 laatste lid: een tussenkomende partij kan zelf geen rechtsplegingsvergoeding eisen.
Waarom doet dit ertoe?
Niet alle aanbestedende overheden in de zin van de overheidsopdrachtenwet zijn ook administratieve overheden voor de Raad van State. De definitie van 'aanbestedende overheid' in artikel 2 van de Wet 17/06/2016 is breder dan het bestuursrechtelijk begrip 'administratieve overheid' in artikel 14 §1 van de wetten op de Raad van State: een private vzw die een door de overheid gefinancierde dienst van algemeen belang verricht (hoger onderwijs, ziekenhuiszorg, sociale huisvesting in vzw-vorm) kan onder de procurement-regels vallen zonder voor het bestuursrechtelijk geschillenforum in aanmerking te komen. Dit is een lastige knipperlicht-zone die in de praktijk regelmatig fout loopt. Voor inschrijvers: check vóór u een UDN indient (1) de rechtsvorm van uw aanbesteder, (2) of zij een eenzijdig bindende beslissingsmacht heeft jegens derden, en (3) of haar gunningsbeslissing zelf zo'n bindende eenzijdige akte uitmaakt of veeleer een contractsluitende handeling. Bij twijfel: gelijktijdig dagvaarden voor de gewone rechter (kort geding) en de Raad van State, om geen tijd te verliezen. Voor aanbesteders die geen administratieve overheid zijn: schrijf in uw afwijsbrief de juiste rechtsweg — de gewone burgerlijke rechtbank in kort geding — en niet 'uitsluitend de Raad van State', want die fout kost u de proceskosten van de wederpartij.
De les
Vóór u een UDN-vordering bij de Raad van State indient, controleer drie zaken: (1) de juridische aard van de aanbestedende partij — gemeente, gewest, federale overheid, ION = administratieve overheid; vzw, private nv, autonome bedrijfshuiskamer = vraagteken; (2) de rechtspraak van het Hof van Cassatie over het concept 'administratieve overheid' (cassatie 14/02/1997 en 10/06/2005); en (3) wat er in uw afwijsbrief staat over rechtsmiddelen — als die alleen de Raad van State vermeldt, kan dat een fout zijn waar u zelf de prijs voor betaalt in tijd, maar minstens kan u de proceskosten op de aanbesteder verhalen. Bij twijfel: dagvaard parallel voor de gewone rechtbank en de Raad van State.
Te onthouden
- Niet elke 'aanbestedende overheid' in de zin van de overheidsopdrachtenwet is een 'administratieve overheid' voor de Raad van State (art. 14 §1)
- Het cassatiecriterium: enkel rechtspersonen die eenzijdig bindende beslissingen jegens derden kunnen nemen, zijn administratieve overheid — een toevertrouwde taak van algemeen belang volstaat niet (Cass. 14/02/1997 en 10/06/2005)
- De toepassing van de overheidsopdrachtenwet door een privaatrechtelijke vzw maakt haar niet automatisch tot administratieve overheid — de wet geldt ook voor private aanbesteders
- Een hogeschool-vzw zoals UCLL valt buiten de bestuursrechtelijke jurisdictie — geschil hoort thuis bij de gewone burgerlijke rechter (kort geding)
- Een gebrekkige kennisgeving die naar de verkeerde rechtbank verwijst, kan de rechtsmacht niet creëren — maar leidt wel tot kostenveroordeling van de aanbesteder
Waarop letten
- Een afwijsbrief van een vzw of private nv die 'uitsluitend de Raad van State' vermeldt als bevoegd rechtscollege — dat is meestal fout
- Een aanbesteder die geen administratieve overheid is en toch volledig de overheidsopdrachtenwet toepast (universitaire colleges, ziekenhuis-vzw's, sociale huisvestingsmaatschappijen in vzw-vorm)
- Het feit dat een gunningsverslag de plaatsingsregels op de overheidsopdrachten 'toepast' — dat is geen indicatie van administratieve-overheid-status
- De korte termijn van een UDN (15 dagen na kennisgeving) — een vergissing in het rechtscollege kost je waardevolle dagen die je niet meer terugkrijgt
Stel jezelf de vraag
Je krijgt op vrijdag een afwijsbrief van een vzw-hogeschool. De brief vermeldt dat je 'uitsluitend' via een UDN bij de Raad van State kan opkomen. Drie checks vóór je rent: (1) Is deze vzw belast met een openbare dienst en kan zij eenzijdig bindende beslissingen jegens derden nemen? (Voor onderwijsinstellingen-vzw doorgaans: nee.) (2) Wat zegt de cassatierechtspraak over jouw type aanbesteder? (3) Is er een parallelle weg via kort geding voor de gewone rechter? Als het antwoord op (1) negatief is, ga dan via kort geding bij de gewone rechter — de Raad van State zal je vordering verwerpen wegens onbevoegdheid, ook al heb je de afwijsbrief gevolgd.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →