Une ASBL de haute école qui applique la loi sur les marchés publics n'en devient pas pour autant une 'autorité administrative' — le Conseil d'État n'a pas compétence
ITZU Cleaning a saisi le Conseil d'État parce que sa lettre de rejet l'y invitait, mais UC Leuven et UC Limburg sont des ASBL privées sans pouvoir de décision unilatérale obligatoire à l'égard de tiers — pas de juridiction pour le Conseil, bien qu'UCLL soit condamnée aux dépens parce qu'elle a induit la requérante en erreur.
Que s'est-il passé ?
En juillet 2018 UC Leuven vzw et UC Limburg vzw — ensemble 'UCLL', la fédération de hautes écoles — ont lancé une procédure ouverte européenne pour le nettoyage de leurs bâtiments. Le marché (CSC 2018/08) était divisé en douze lots et publié au Bulletin des Adjudications le 5 juillet 2018 et au JOUE le 7 juillet 2018. L'ouverture a eu lieu le 14 septembre 2018. Le 22 octobre 2018 UCLL a attribué : lots 1, 2, 3, 4, 5, 6 et 9 à BVBA 4CPM, lots 7, 10, 11 et 12 à NV Köse Cleaning, lot 8 à BVBA Kleen Daily. ITZU Cleaning n'a rien obtenu et a été notifiée le 22 octobre par envoi recommandé et courriel. La notification comportait un passage frappant : 'Ceci peut s'effectuer exclusivement par une procédure d'extrême urgence devant le Conseil d'État', avec l'adresse du greffe. Le 6 novembre 2018 ITZU a introduit un référé d'extrême urgence devant le Conseil d'État. Les parties adverses ont aussitôt soulevé une exception : le Conseil n'a pas compétence, car UCLL — deux associations sans but lucratif — ne sont pas des 'autorités administratives' au sens de l'article 14 §1 des lois coordonnées sur le Conseil d'État. La XIIe chambre (Pierre Barra, président f.f.) accueille l'exception et confirme deux arrêts constants de la Cour de cassation : du 14 février 1997 et du 10 juin 2005. Le critère : les institutions créées ou reconnues par les pouvoirs publics, chargées d'un service public, ne sont des autorités administratives que dans la mesure où elles peuvent prendre des décisions liant unilatéralement des tiers — fixant unilatéralement leurs propres obligations à l'égard d'autres, ou fixant unilatéralement les obligations de ces autres. Une société ou ASBL chargée d'une mission d'intérêt général, même sous fort contrôle public, conserve son caractère privé tant qu'elle n'a pas ce pouvoir de décision unilatérale obligatoire. UC Leuven et UC Limburg sont des ASBL ayant pour objet d'organiser l'enseignement supérieur. Une décision d'attribution pour des services de nettoyage n'est pas une décision liant unilatéralement les soumissionnaires — c'est un acte formant contrat de droit commun. Le fait qu'UCLL ait appliqué la loi du 17 juin 2016 sur les marchés publics ne la transforme pas automatiquement en autorité administrative : cette loi peut s'appliquer aussi à des personnes privées qualifiables d'adjudicateurs sans pour autant être autorités administratives. Une notification défectueuse — la mention erronée d'UCLL renvoyant au Conseil d'État comme seule juridiction compétente — ne peut créer une juridiction qui n'existe pas. La requête est irrecevable. Mais ITZU a été 'induite en erreur' par cette mention. UCLL est par conséquent condamnée à supporter chacune par moitié les dépens du référé (€200 droit de rôle + €20 contribution), et l'intervenante 4CPM aux dépens de son intervention (€150 droit de rôle). ITZU n'obtient cependant pas d'indemnité de procédure parce qu'elle n'est pas 'partie ayant obtenu gain de cause' au sens de l'article 30/1 — elle a saisi la mauvaise juridiction. Quant à 4CPM, l'article 30/1 dernier alinéa s'applique : un intervenant ne peut prétendre à une indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Tout adjudicateur au sens de la loi sur les marchés publics n'est pas pour autant autorité administrative pour le Conseil d'État. La définition d''adjudicateur' à l'article 2 de la loi du 17 juin 2016 est plus large que la notion administrative d''autorité administrative' à l'article 14 §1 des lois sur le Conseil d'État : une ASBL privée fournissant un service d'intérêt général financé par les pouvoirs publics (enseignement supérieur, soins hospitaliers, logement social en ASBL) peut être soumise aux règles de marchés publics sans relever du forum administratif. C'est une zone grise qui piège régulièrement les soumissionnaires en pratique. Pour les soumissionnaires : avant un référé d'extrême urgence, vérifiez (1) la forme juridique de votre adjudicateur, (2) s'il a un pouvoir de décision unilatérale obligatoire à l'égard de tiers, et (3) si sa décision d'attribution est un tel acte unilatéral obligatoire ou plutôt un acte formant contrat. En cas de doute : saisissez en parallèle le juge ordinaire (référé) et le Conseil d'État pour ne pas perdre de temps. Pour les adjudicateurs non-autorités-administratives : écrivez la bonne voie de recours dans votre lettre de rejet — la juridiction civile en référé — et non 'exclusivement le Conseil d'État', car cette erreur vous coûtera les dépens.
La leçon
Avant d'introduire un référé d'extrême urgence devant le Conseil d'État, contrôlez trois éléments : (1) la forme juridique de l'adjudicateur — commune, région, autorité fédérale, OIP = autorité administrative; ASBL, SA privée, régie autonome = zone grise; (2) la jurisprudence de la Cour de cassation sur la notion d''autorité administrative' (Cass. 14/02/1997 et 10/06/2005); et (3) ce que dit la lettre de rejet sur les voies de recours — si elle ne mentionne que le Conseil d'État, c'est peut-être une erreur que vous paierez en temps, mais au moins vous pouvez répercuter les dépens sur l'adjudicateur. En cas de doute : saisissez en parallèle le juge ordinaire et le Conseil d'État.
Posez-vous la question
Vous recevez un vendredi une lettre de rejet d'une ASBL de haute école. La lettre indique que vous pouvez la contester 'exclusivement' par un référé d'extrême urgence devant le Conseil d'État. Trois vérifications avant de courir : (1) Cette ASBL est-elle chargée d'un service public ET peut-elle prendre des décisions liant unilatéralement des tiers ? (Pour les ASBL d'enseignement, généralement : non.) (2) Que dit la jurisprudence de la Cour de cassation sur votre type d'adjudicateur ? (3) Existe-t-il une voie parallèle par référé devant le juge ordinaire ? Si la réponse à (1) est négative, empruntez la voie du référé ordinaire — le Conseil d'État rejettera pour défaut de juridiction, même si vous avez suivi la lettre de rejet.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →