U won een eerste schorsing — en denkt dat de aanbesteder daarna verplicht is u te gunnen? Het tegendeel kan: in de tweede ronde valt u uit op onregelmatigheden
De Raad van State verwerpt de tweede UDN-vordering van Fire Technics tegen de Hulpverleningszone Hainaut-Centre: na een eerste, geslaagde schorsing in februari 2020 mag de aanbesteder zijn beslissing intrekken én een nieuwe gunningsbeslissing nemen waarbij de offerte van Fire Technics wegens substantiële onregelmatigheden wordt uitgesloten — ook al was die offerte in de eerste ronde nog regelmatig bevonden.
Wat gebeurde er?
Op 14 november 2019 publiceert de Hulpverleningszone Hainaut-Centre een bestek voor een raamovereenkomst van maximaal zes jaar voor de levering van tankwagens van 8.000 liter. Twee inschrijvers dienen in: VANASSCHE FFE NV (€2.414.757,89) en FIRE TECHNICS NV (€2.375.847,10). Beide bieden hetzelfde voertuig aan — een Volvo-chassis. Op 30 december 2019 verklaart de aanbesteder beide offertes regelmatig en gunt aan VANASSCHE op basis van de gunningscriteria (92,29 punten tegen 90 voor Fire Technics). Fire Technics is verbolgen: zij is goedkoper én haar voertuig is technisch identiek. Op 21 februari 2020 schorst de Raad van State de eerste gunningsbeslissing bij arrest nr. 247.115 — de aanbesteder had bij de beoordeling criteria toegevoegd die niet waren aangekondigd. Vervolgens komt de wending. Op 11 maart 2020 trekt de aanbesteder zijn beslissing in. Zonder een nieuwe oproep tot inschrijving en zonder gewijzigde offertes — eenzijdig en, aldus Fire Technics, 'in het grootste geheim' — neemt het uitvoerend bureau op 22 april 2020 een nieuwe gunningsbeslissing. Ditmaal wordt VANASSCHE opnieuw gekozen, maar via een andere weg: de offerte van Fire Technics wordt onregelmatig verklaard wegens een reeks substantiële én niet-substantiële onregelmatigheden die in december 2019 niet waren weerhouden. De nieuwe beslissing wordt via aangetekende brief van 19 mei 2020 verstuurd, ontvangen op 25 mei 2020 — de dag na een lang Hemelvaart-weekend. Geen elektronische notificatie ondanks dat de wet die toelaat. Fire Technics ziet daar bewuste vertraging in, om de termijn van 15 dagen voor UDN te verkorten. Op 3 juni 2020 dient zij toch een tweede UDN-vordering in. Fire Technics voert acht middelen aan, die de Raad herleidt tot vijf grieven: 1. De aanbesteder had na de eerste schorsing een nieuwe procedure ab initio moeten starten en niet zomaar een nieuwe beslissing op dezelfde offertes nemen. 2. De aanbesteder zou nu opzettelijk onregelmatigheden hebben gezocht om Fire Technics uit te sluiten zodat de gunningscriteria niet hoefden toegepast te worden. 3. Het optreden was 'eenzijdig' en zonder tegenspraak. 4. De aangevoerde onregelmatigheden bestonden niet, of waren minstens niet substantieel — zes substantiële onregelmatigheden zijn beweerd, alle worden volledig betwist. 5. Beide offertes zijn identiek (zelfde Volvo-chassis), dus kan niet de ene regelmatig en de andere onregelmatig zijn. De Raad verwerpt elk van die grieven. Het belangrijkste: — Op de procedure-stap: een aanbestedende overheid die een gunningsbeslissing intrekt, hoeft niet de hele procedure opnieuw op te starten. Zij mag een nieuwe gunningsbeslissing nemen op basis van dezelfde offertes, mits zij dat correct doet. Een schorsing 'wint' dus geen recht op gunning aan de schorsende partij. — Op de uitgesloten offerte: artikel 76 KB Plaatsing 18/04/2017 staat de aanbesteder uitdrukkelijk toe substantiële onregelmatigheden vast te stellen die in een eerste analyse niet waren opgemerkt. Hier ging het onder meer om: ontbrekende attestaties van garantie (1.16.2-1.16.4: 15-20 jaar), onduidelijke verwijzingen naar bijlagen van 71 of 200 pagina's zonder paginanummer, een hydraulisch schema dat afweek van de bestekvereisten (verkeerd type pré-mélangeur, geen uitgang Ø70), en het ontbreken van bewijs voor de afwezigheid van EMC-storing. De Raad oordeelt dat deze onregelmatigheden substantieel zijn — zij maken 'incomplet voire incertain' het engagement van de inschrijver om de opdracht onder de voorziene voorwaarden uit te voeren. — Op de gelijkheidsklacht: 'Identiek voertuig' betekent niet 'identieke offerte'. Een offerte omvat veel meer dan het voertuig zelf: bijgevoegde documenten, schema's, attestaties, verklaringen. Het feit dat Fire Technics en VANASSCHE dezelfde Volvo aanboden, ontslaat hen niet van de plicht om elk hun eigen vereiste documenten correct in te dienen. De aanbesteder kan niet verplicht worden 'een offerte met lacunes te vervolledigen door de offerte van een ander te raadplegen'. — Op het grief van het kortere weekend: de notificatietermijn werd nageleefd; dat de zending net vóór een lang weekend gebeurt is geen schending van het transparantie- of zorgvuldigheidsbeginsel. Geen van de acht middelen is ernstig. De UDN-vordering wordt verworpen. De offertes blijven vertrouwelijk.
Waarom doet dit ertoe?
Een gewonnen schorsing is geen blanco cheque. Wie als verzoeker een eerste arrest binnenhaalt, mag verwachten dat de aanbesteder zijn beslissing herziet — maar die herziening kan ook in zijn nadeel uitvallen. De aanbesteder krijgt de kans om de hele dossier opnieuw te bekijken en mag daarbij onregelmatigheden vaststellen die hij in de eerste ronde over het hoofd had gezien. Zoals dit arrest aantoont, is dat geen ongeoorloofde manoeuvre om de uitkomst te kantelen, maar gewoon een toepassing van artikel 76 KB Plaatsing. Voor inschrijvers betekent dit: zelfs als u meent dat uw offerte 'al goedgekeurd' is in een eerste ronde, blijft de regelmatigheid van uw indiening kwetsbaar tot de gunning definitief is. Voor aanbesteders: u bent niet gebonden aan een eerste analyse die fouten bevatte — u mag haar corrigeren, ook in het nadeel van de partij die de schorsing heeft veroorzaakt.
De les
Als u een schorsing wint, gebruik de tijd niet alleen om uw concurrent te verzwakken maar bekijk ook uw eigen offerte met dezelfde scherpte als de aanbesteder dat in de tweede ronde zal doen. Heeft u voor elke vereiste een attestatie of document bijgevoegd? Verwijst u naar specifieke pagina's in bijlagen, of stuurt u een algemeen 'zie bijlage 9' bij een document van 71 pagina's? Klopt elk schema en elk technisch antwoord precies met wat het bestek vraagt — of is er een afwijking die u in december goed kon praten en die in april opeens substantieel wordt? In een tweede ronde kunnen kleine onnauwkeurigheden die in de eerste ronde door de mazen waren geglipt, plots de doorslag geven.
Te onthouden
- Een aanbesteder mag na een geslaagde schorsing een nieuwe gunningsbeslissing nemen op basis van dezelfde offertes — een tweede openbaar uitnodiging is niet vereist
- In een tweede ronde mag de aanbesteder substantiële onregelmatigheden vaststellen die in de eerste analyse niet waren opgemerkt (art. 76 KB Plaatsing 18/04/2017)
- Identieke voertuigen of producten in twee offertes maakt de offertes zelf niet identiek — bijgevoegde documenten, schema's en attestaties beoordelen zich apart
- Verwijzingen naar 'bijlage 9' bij een offerte zonder paginanummers, voor een bijlage van 71 pagina's, wordt aangenomen als niet-substantiële onregelmatigheid
- Notificatie net vóór een lang weekend is op zich geen schending van transparantie of zorgvuldigheid
Waarop letten
- Aangetekende verzending van een gemotiveerde gunningsbeslissing op een werkdag voor een lang weekend — wettelijk toegelaten, maar verkort de facto de UDN-termijn
- Een gunningsbeslissing in tweede ronde die plots een lange lijst onregelmatigheden van uw offerte vermeldt die niet in de eerste analyse stonden — gangbare praktijk, niet automatisch een teken van willekeur
- Bestekken die per technische vereiste vragen om specifieke documenten ('document 25', 'document 10' enz.) — voer ze stuk voor stuk in en verwijs naar paginanummers, niet naar bijlagen-als-geheel
- Hydraulische, technische en garantieschema's die afwijken van de bestekvereisten — zelfs één afwijking kan een offerte onregelmatig maken in een tweede analyse
Stel jezelf de vraag
Heeft u in een aanbestedingsprocedure een eerste schorsing verkregen en wacht u op een nieuwe gunningsbeslissing? Vraag uzelf af: heeft mijn offerte voor élke verplichting in het bestek een ondubbelzinnige onderbouwing? Verwijs ik naar concrete pagina's en niet naar volledige bijlagen? Heb ik attestaties bijgevoegd voor elke vereiste garantie en specificatie? Bevatten mijn schema's en technische antwoorden geen elementen die afwijken van wat letterlijk gevraagd wordt? Een aanbesteder die zijn dossier voor de tweede keer leest, mag van u opnieuw verwachten dat alles klopt — niet meer, maar zeker niet minder.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →