Een referentie 'behoort niet aan de kandidaat' — die zin is niet voldoende om hem uit te sluiten als hij steunt op de ervaring van zijn oprichter
De Raad van State schorst de niet-selectie door de stad Doornik van het architectenkantoor SEA voor de passerelle de l'Arche, omdat de motivering — twee referenties (La Belle Liégeoise, l'Enjambée à Namur) staan op naam van Greisch en behoren dus niet tot SEA — niet toelaat te begrijpen of de stad oordeelde dat de oprichter V.S. zich op die referenties niet kan beroepen, dan wel dat SEA zich niet kan beroepen op de ervaring van een van haar oprichters via een ander operator economique.
Wat gebeurde er?
In het kader van de modernisering van de oversteek van de Schelde te Doornik plant het Waals Gewest de vervanging van de 'passerelle de l'Arche' door een nieuwe fiets-/voetgangersbrug. De stad Doornik trad op als mandataris in een gemeenschappelijke opdracht met het Waals Gewest, en liet zich begeleiden door de Cellule Architecture van de Federatie Wallonië-Brussel. Op 22 februari 2021 keurde de gemeenteraad van Doornik het selectiegidsje en de selectie-eisen goed voor een opdracht 'auteur de projet' (studie en opvolging van de uitvoering), geraamd op €260.000 excl. btw, te plaatsen via concurrentiële procedure met onderhandeling. De aankondiging stelde een minimumselectiedrempel voor twee competenties: voor architectuur, minstens één geleverde referentie van een opdracht waarvan de werken minimaal €1.000.000 excl. btw bedroegen — die referentie 'doit appartenir à l'opérateur économique'; voor stabiliteit, minstens één referentie van een aerische verbinding met een overspanning > 15 m — eveneens 'doit appartenir à l'opérateur économique'. Voor de beperking van het aantal kandidaten (max 5) waren drie criteria opgenomen, waaronder criterium 3: 'pertinentie en kwaliteit van drie referenties gekozen door de kandidaat in verhouding tot het voorwerp van de opdracht — geëvalueerd op basis van een gedetailleerde voorstelling van elke referentie'. Daar werd 'doit appartenir' niet expliciet herhaald. Het groepering SEA/L'Escaut diende een kandidatuur in met drie referenties op criterium 3, waarvan twee — 'La Belle Liégeoise' en 'l'Enjambée à Namur', beide passerelles cyclo-piétonnes — uitgevoerd door het Bureau d'Études Greisch. SEA preciseerde dat deze referenties waren 'gerealiseerd door [V.S.] binnen het bureau Greisch als concepteur / Directeur du projet'. V.S. was inderdaad ex-bestuurder van Greisch (waar hij ongeveer 1.000 uur op de 16.000 uur van La Belle Liégeoise had gepresteerd, en 500 uur op de 7.600 uur van l'Enjambée) en is nu oprichter en bestuurder van SEA. Op 8 juli 2021 besliste de stad Doornik op voorstel van de jury om de kandidatuur SEA/L'Escaut niet te selecteren, met de motivering dat 'sur les trois références proposées par le candidat pour répondre au critère n° 3, deux d'entre elles ne lui appartiennent pas; les deux références précitées sont établies au nom de l'opérateur économique, la société Greisch'. SEA/L'Escaut leidde op 30 juli 2021 een UDN-schorsingsverzoek in. Canevas en Greisch — de twee operators die wél geselecteerd waren met de litigieuze referenties — vroegen tussenkomst. De Raad van State maakt een belangrijk onderscheid: voor de minimumdrempels (seuils minimaux) eist de aankondiging expliciet dat de referentie 'appartient' aan de operator économique die de overeenkomstige bevoegdheid draagt — een striktere voorwaarde dan de wet vereist en die zelfs de capaciteit van een ander lid van de groepering uitsluit. Voor het criterium 3 'beperking van het aantal kandidaten' staat die expliciete voorwaarde van 'appartenance' echter NIET in de aankondiging. De annexe 2 vereist enkel dat de kandidaat per referentie aangeeft welke 'opérateur(s) économique(s) faisant partie du groupement' bij het project betrokken waren, hun 'rol', en het deel van de werken waarvoor zij prestaties leverden. Daaruit volgt dat een operator économique voor criterium 3 minstens 'prestaties moet hebben verricht', 'een rol moet hebben gespeeld' of 'diensten moet hebben verleend' in het kader van de aangevoerde referentie. De stad had dus moeten beoordelen of SEA, in het kader van criterium 3 zoals omschreven in annexe 2, kon steunen op prestaties van een van haar oprichters die destijds bij een andere operator werkte — en die beoordeling moeten weergeven in haar formele motivering. De gegeven motivering ('twee referenties zijn op naam van Greisch') laat niet toe te begrijpen of de stad heeft geoordeeld (a) dat V.S. zich niet kan beroepen op die referenties, dan wel (b) dat SEA zich niet kan beroepen op de professionele ervaring verworven door een van haar oprichters bij een andere entiteit. Dat onderscheid is cruciaal — de stad heeft de vraag niet behandeld. De ontwikkelingen in de nota van de stad (gestoeld op art. 68 KB plaatsing, jurisprudentie Artbel CE n° 221.600 van 30 november 2012, etc.) kunnen de leemten van de formele motivering niet helen. Het tweede middel, in zijn onderdeel betreffende formele motiveringsplicht, is ernstig. Schorsing toegestaan.
Waarom doet dit ertoe?
De Belgische rechtspraak is streng over het 'eigenaarschap' van referenties: de referentie behoort aan de personenrechtelijke entiteit die de opdracht heeft uitgevoerd, niet aan haar werknemers of bestuurders, en volgt hen niet wanneer zij naar een andere onderneming verhuizen (Artbel-arrest 2012). Dit lijkt sterk in het nadeel van zelfstandige architecten, ingenieurs of consulenten die een eigen bureau opstarten. Dit arrest nuanceert: het strenge regime geldt voor seuils minimaux waar de aankondiging expliciet 'appartenance' eist; voor criteria die de aankondiging zwakker formuleert (zoals een 'beperkingscriterium'), moet de aanbesteder per geval onderzoeken of de kandidaat zich op een rol kan beroepen via zijn oprichters of medewerkers. Wie systematisch alle referenties van overstappers afwijst zonder dat onderzoek, riskeert vernietiging wegens motiveringsgebrek. Voor architecten en consulenten is dit operationeel relevant: bij een nieuwe firma kunnen ervaringen van oprichters in een eerder bureau soms wél worden ingebracht — als het bestek dat zwak genoeg formuleert. Lees de bewoordingen van de aankondiging zin per zin alvorens een referentie te schrappen of er een rond te willen bouwen.
De les
Aanbesteder: maak in je aankondiging het verschil tussen seuils minimaux (waar je 'appartenance' van referentie expliciet kan eisen — striktere regel dan de wet) en de criteria voor beperking van kandidaten (waar de wet enkel 'aangetoonde bekwaamheid' eist). Als je voor de beperking de 'appartenance'-eis NIET woordelijk hebt opgenomen, mag je een kandidaat niet uitsluiten met enkel het argument 'de referentie staat op naam van een ander'. Onderzoek dan of de kandidaat zich kan beroepen op een rol of prestatie via een van zijn medewerkers of oprichters, en motiveer expliciet je oordeel. Architectenbureau / consultancy: bij overstap van medewerkers, bouw een dossier waarin per project de uren, rol, taakomschrijving en bewijsstukken (interne projectfiches, attesten van bonne exécution waar de medewerker bij naam wordt vermeld) worden gedocumenteerd. Dat dossier kan het verschil maken bij een beperkingscriterium dat 'appartenance' niet expliciet eist.
Te onthouden
- Een referentie behoort principieel aan de rechtspersoon die de opdracht uitvoerde, niet aan haar bestuurders of medewerkers (Artbel-jurisprudentie)
- Maar: een aankondiging kan voor 'beperking van het aantal kandidaten' een zwakkere voorwaarde stellen dan voor 'seuils minimaux' — dan moet de aanbesteder per geval onderzoeken of een rol via een oprichter/medewerker volstaat
- Een uitsluiting wegens 'referentie behoort niet aan de kandidaat' moet specifiek motiveren of het over de persoon (V.S.) gaat, dan wel over de mogelijkheid van de kandidaat (SEA) om zich op de ervaring van zijn oprichter te beroepen
- Latere uitleg in een nota d'observations heelt een ontoereikende formele motivering niet — de motivering moet in de bestreden akte zelf staan
- Voor architecten/ingenieurs die een eigen bureau opstarten: zorg voor gedocumenteerde uren, rol en bewijsstukken per project — dat is je hefboom bij niet-strikte beperkingscriteria
Waarop letten
- Selectiebeslissingen die een kandidaat afwijzen met enkel de zin 'de referentie staat op naam van een andere onderneming' zonder verder onderzoek
- Bestekken/aankondigingen die voor seuils minimaux WEL en voor beperkingscriteria NIET de eis van 'appartenance' herhalen — dat verschil is doorslaggevend
- Architectenbureaus die volledig steunen op de ervaring van één oprichter zonder per project uren en rol te documenteren — kwetsbare positie
- Aanbesteders die de Artbel-jurisprudentie veralgemeend toepassen alsof zij voor elk criterium gelijk geldt — dat klopt niet altijd
Stel jezelf de vraag
Aanbesteder: lees je niet-selectiebeslissing en stel jezelf de vraag — heb ik concreet onderzocht of de kandidaat zich kan beroepen op de ervaring van een oprichter/medewerker die destijds bij een andere entiteit werkte, en heb ik dat onderzoek in mijn motivering weergegeven? Zo niet: kwetsbaar voor schorsing. Inschrijver / kandidaat: voor je een referentie inroept die niet op jouw bedrijfsnaam staat, ga zorgvuldig na (a) wat de aankondiging exact bepaalt voor de relevante drempel of het relevante criterium, en (b) welk deel van de werken (uren, rol, fase) je effectief kan documenteren — bouw daar een attestje rond.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →