Verzwijg uw vorige beëindigde opdracht en u verliest ook de volgende — ook al betwist u die beëindiging voor de rechter
De Raad van State weigert de schorsing van de uitsluiting van een architectenbureau door Toit & Moi op grond van een eerder door La Sambrienne eenzijdig beëindigd contract, omdat het bureau bij de offerte spontaan had moeten melden dat een vorige opdracht was geëindigd én zijn corrigerende maatregelen had moeten voorleggen — zelfs nu het de beëindiging zelf betwist voor de gewone rechter.
Wat gebeurde er?
Op 31 maart 2021 publiceert de sociale huisvestingsmaatschappij Toit & Moi (Bergen) een opdracht via onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor architectuurdiensten in het kader van de milieuvriendelijke afbraak van twee woontorens van 192 appartementen, ondergrondse parkings en wegenis aan de Cité du Coq te Jemappes. De tijdelijke maatschap St.Ar.Tech — gevormd door Marcel Barattucci, ingénieur architecte & associés en Architecture & Création — dient een offerte in op 26 april 2021. Op 9 september 2021 ontvangen de architecten een aangetekende brief: hun offerte wordt uitgesloten op grond van artikel 69, 7° van de wet van 17 juni 2016 (facultatieve uitsluitingsgrond wegens 'défaillances importantes ou persistantes' in een vorige overheidsopdracht), en de opdracht gaat — onder voorbehoud — naar R+ Architecture. De ingeroepen 'défaillance' is een vroegere opdracht die St.Ar.Tech in 2020 in handen had van een ándere Waalse sociale huisvestingsmaatschappij, La Sambrienne, voor de tweede fase van de renovatie van de Cité du centenaire in Montigny-sur-Sambre. La Sambrienne had die opdracht op 10 maart 2020 — drie dagen voor de COVID-lockdown — eenzijdig beëindigd, op grond van vier verwijten: weigering om instructies op te volgen, overschrijding van het budget, niet halen van de SWL-deadlines, en plannen die niet voldeden aan de regelgeving voor aanpasbare woningen voor PMR. St.Ar.Tech betwist al deze verwijten en heeft daarover een lopende procedure voor de gewone rechter waarin de beëindiging zelf wordt aangevochten. Op 24 september 2021 stelt St.Ar.Tech een vordering tot schorsing bij UDN in. Op de zitting van 12 oktober 2021 wordt drie hoofdmiddelen + één nieuw middel uitgewerkt. Het derde middel — dat de Raad het meest in detail behandelt — heeft drie takken: (a) Toit & Moi had self-cleaning maatregelen moeten vragen vooraleer uit te sluiten (verwijzing naar HJEU-rechtspraak die vereist dat een 'verplichte spontane self-cleaning' op een 'claire, précise et univoque' manier in nationaal recht is voorzien én duidelijk in de aanbestedingsdocumenten staat); (b) Toit & Moi heeft niet zelf de feiten onderzocht en alleen leentjebuur gespeeld bij La Sambrienne; (c) de motivering laat niet toe te controleren of Toit & Moi een eigen, proportionele beoordeling heeft gemaakt. De Raad — bij monde van staatsraad David De Roy als waarnemend voorzitter, met eensluidend advies van eerste auditeur Constantin Nikis — verwerpt elk middel. Voor de eerste tak: zelfs als de regel zou gelden dat self-cleaning verplicht moet worden aangeboden, hebben de architecten zélf bij hun offerte verzwegen dat een vorig contract werd beëindigd — wat ze hadden moeten doen — en geven ze in hun verzoekschrift zelf aan dat ze door hun conflict met La Sambrienne onmogelijk corrigerende maatregelen kunnen voorleggen. Geen prima facie schade dus. Voor de tweede tak: het audi alteram partem-beginsel is hier niet rechtstreeks van toepassing en geen enkel beginsel verplicht een aanbesteder om door eigen onderzoek de nalatigheid van een inschrijver op te vangen. Voor de derde tak: het arrest Delta Antrepriză (HJEU 3 oktober 2019, C-267/18) eist een eigen beoordeling — en de motivering van Toit & Moi toont aan dat ze de feiten hebben onderzocht, gekwalificeerd als 'défaillances importantes', en uitdrukkelijk hebben vastgesteld dat de architecten geen self-cleaning hadden voorgelegd. Tweede middel (de feiten zélf betwisten): die discussie hoort bij de gewone rechter omdat het gaat over de uitvoering van het Sambrienne-contract — niet bij de Raad van State. Nieuw middel ter zitting (de gunner zou niet voldoen aan het selectiecriterium 'circulair bouwen' omdat hij alleen een BREEAM-gecertificeerde onderaannemer aanvoert): wel ontvankelijk, maar niet ernstig — Poly-Tech Engineering, de onderaannemer van R+, staat op de officiële BREEAM-lijst, en BREEAM-opleidingen behandelen wel degelijk circulariteits- en hergebruikaspecten. Resultaat: schorsing UDN afgewezen, onmiddellijke uitvoering bevolen, kosten gereserveerd.
Waarom doet dit ertoe?
Veel ondernemingen die met de overheid werken hebben ooit een contract dat slecht eindigt: een opdracht die voortijdig wordt beëindigd, een PV van tekortkoming, een 'maatregel van ambtswege'. De reflex is begrijpelijk: zwijgen, betwisten, hopen dat het niet uitkomt bij de volgende inschrijving. Dit arrest laat zien hoe duur die reflex kan zijn. Een eenzijdige beëindiging door een vorige aanbesteder is een potentiële uitsluitingsgrond bij elke volgende offerte — in heel België, niet alleen bij die specifieke aanbesteder. Wat u dus ZELF spontaan moet doen, is twee dingen: (1) bij elke nieuwe offerte het feit van die beëindiging melden, en (2) corrigerende maatregelen voorleggen die aantonen dat het probleem niet zal terugkeren. Doet u dat niet, dan kan de aanbesteder u uitsluiten zónder eerst om self-cleaning te vragen — en de Raad van State zal die uitsluiting niet schorsen. De praktische valstrik: als u de beëindiging zelf voor de rechter aanvecht, kunt u natuurlijk geen 'corrigerende maatregelen' voorleggen, want u beweert dat er geen tekortkoming was. Maar exact dat argument speelt in uw nadeel: als u zegt 'ik kan geen self-cleaning aanbieden want ik heb niets fout gedaan', heeft de uitsluiting volgens de Raad geen materieel nadeel voor u veroorzaakt. Voor aanbestedende overheden is de andere les minstens zo belangrijk: je mag een uitsluiting baseren op een beëindiging door een andere aanbesteder, maar je moet zelf de feiten beoordelen — overschrijven uit andermans dossier volstaat niet, je moet aantonen dat je de feiten hebt gekwalificeerd, hebt afgewogen tegen het proportionaliteitsbeginsel, en hebt vastgesteld of de inschrijver corrigerende maatregelen heeft voorgelegd.
De les
Als u in de afgelopen drie jaar een overheidsopdracht heeft gehad die door de aanbestedende overheid eenzijdig werd beëindigd of waarvoor een sanctie van ambtswege werd opgelegd: meld dit ZELF in elke nieuwe offerte, ook als u de beëindiging betwist voor de rechter. Voeg er een gemotiveerde uiteenzetting bij van de corrigerende maatregelen die u heeft genomen — interne procedures, opleiding, kwaliteitscontrole, concrete personele wijzigingen. 'Ik betwist de beëindiging' is geen vervangmiddel voor een self-cleaning-dossier; het is eerder een aanvullende last. Wachten tot de aanbesteder u erom vraagt is niet veilig, want het Hof van Justitie aanvaardt dat een verplichting tot spontane melding kan rusten op de inschrijver mits ze 'claire, précise et univoque' in het nationale recht staat — en de Belgische artikelen 69 en 70 van de wet 17/06/2016 vormen volgens de Raad van State zo'n duidelijk kader.
Te onthouden
- Een door een andere aanbesteder eenzijdig beëindigd contract is een geldige facultatieve uitsluitingsgrond op basis van artikel 69, 7° wet 17/06/2016
- De inschrijver moet zelf spontaan dergelijke voorvallen melden bij elke nieuwe offerte — en moet zélf corrigerende maatregelen voorleggen, niet wachten tot de aanbesteder erom vraagt
- Een lopende gerechtelijke betwisting van de beëindiging schorst die meldplicht niet en vervangt de self-cleaning niet
- De aanbestedende overheid moet wel een eigen beoordeling maken van de feiten — niet automatisch overnemen wat een andere aanbesteder heeft beslist (HJEU Delta Antrepriză, C-267/18)
- Discussies over het al dan niet bestaan van de tekortkoming zelf horen bij de gewone rechter (uitvoeringsgeschil), niet bij de Raad van State
Waarop letten
- PV's van tekortkoming, brieven 'à titre de mise en demeure' of beslissingen tot beëindiging die u in het verleden ontving — ook als u ze betwist of negeerde
- Selectievragen in nieuwe offertes over 'eerdere overheidsopdrachten die werden beëindigd of gesanctioneerd' — een onvolledig antwoord is op zich al een uitsluitingsgrond
- Een uitsluitingsmotivering die enkel verwijst naar het oordeel van een andere aanbesteder zonder eigen feitelijke analyse: aanvechtbaar, maar enkel zinvol als u zelf wel uw kant van het verhaal heeft voorgelegd
- Een beslissing tot uitsluiting die geen aandacht besteedt aan het proportionaliteitsbeginsel of niet vermeldt of u zelf corrigerende maatregelen heeft voorgelegd
Stel jezelf de vraag
U dient deze week een offerte in en weet dat een eerdere klant uw vorige opdracht heeft beëindigd of u een PV van tekortkoming heeft toegestuurd. Heeft u in uw offerte een document met (1) feitelijke melding van de beëindiging, (2) uw versie van de feiten, en (3) concrete corrigerende maatregelen? Zo niet, gaat u dat nu doen — ook als u zeker bent dat u gelijk had.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →