Tairez votre marché précédent résilié et vous perdez aussi le suivant — même si vous contestez cette résiliation en justice
Le Conseil d'État refuse de suspendre l'exclusion d'un bureau d'architectes par la société de logement social Toit & Moi sur la base d'un marché antérieur résilié par La Sambrienne, considérant que le bureau aurait dû spontanément déclarer cette résiliation lors de son offre et présenter des mesures correctrices — même alors qu'il conteste la résiliation elle-même devant les juridictions ordinaires.
Que s'est-il passé ?
Le 31 mars 2021, la société de logement social Toit & Moi (Mons) lance un marché en procédure négociée directe pour des services d'architecture portant sur la démolition respectueuse de l'environnement de 192 appartements, parkings enterrés et voiries à la Cité du Coq à Jemappes. La société momentanée St.Ar.Tech — composée de Marcel Barattucci, ingénieur architecte & associés et d'Architecture & Création — dépose une offre le 26 avril 2021. Le 9 septembre 2021, les architectes reçoivent un courrier recommandé : leur offre est exclue sur la base de l'article 69, 7° de la loi du 17 juin 2016 (cause facultative d'exclusion fondée sur des 'défaillances importantes ou persistantes' lors d'un marché antérieur), et le marché est attribué provisoirement à R+ Architecture. La 'défaillance' invoquée est un marché antérieur que St.Ar.Tech avait obtenu en 2020 d'une autre société wallonne de logement social, La Sambrienne, pour la deuxième phase de rénovation de la Cité du centenaire à Montigny-sur-Sambre. La Sambrienne avait résilié unilatéralement ce marché le 10 mars 2020 — trois jours avant le confinement COVID — en invoquant quatre griefs : refus d'obéir aux ordres, dépassement du budget, non-respect des échéances de la SWL, et plans non conformes à la réglementation sur les logements adaptables/PMR. St.Ar.Tech conteste l'ensemble de ces griefs et a une procédure pendante devant les juridictions ordinaires dans laquelle la résiliation elle-même est attaquée. Le 24 septembre 2021, St.Ar.Tech introduit une demande de suspension d'extrême urgence. À l'audience du 12 octobre 2021, trois moyens principaux et un moyen nouveau sont développés. Le troisième moyen — celui que le Conseil traite le plus en détail — comporte trois branches : (a) Toit & Moi aurait dû demander des mesures correctrices avant d'exclure (référence à la jurisprudence de la CJUE qui exige qu'une obligation de self-cleaning spontané soit prévue 'de manière claire, précise et univoque' par le droit national et par les documents du marché) ; (b) Toit & Moi n'a pas mené ses propres investigations et s'est contentée de reprendre les conclusions de La Sambrienne ; (c) la motivation ne permet pas de vérifier que Toit & Moi a procédé à sa propre évaluation, proportionnée, des faits. Le Conseil — par la voix du conseiller David De Roy, président f.f., et avec l'avis conforme du premier auditeur Constantin Nikis — rejette chaque branche. Sur la première : à supposer même que la règle d'inviter les mesures correctrices s'applique, les architectes ont eux-mêmes omis de mentionner lors de leur offre qu'un marché antérieur avait été résilié — ce qu'ils auraient dû faire — et reconnaissent dans leur requête que, vu leur conflit avec La Sambrienne, ils ne peuvent présenter aucune mesure correctrice. Pas de préjudice prima facie. Sur la deuxième : le principe audi alteram partem ne s'applique pas directement, et aucun principe n'oblige le pouvoir adjudicateur à pallier la négligence d'un soumissionnaire par ses propres recherches. Sur la troisième : l'arrêt Delta Antrepriză (CJUE 3 octobre 2019, C-267/18) exige une évaluation propre — et la motivation de Toit & Moi montre qu'elle a bien examiné les faits, les a qualifiés de 'défaillances importantes' et a expressément noté que les architectes n'avaient pas produit de mesures correctrices. Deuxième moyen (contester les défaillances elles-mêmes) : cette discussion relève des juridictions ordinaires car elle porte sur l'exécution du contrat de la Sambrienne, et non du Conseil d'État. Moyen nouveau soulevé à l'audience (l'attributaire ne satisferait pas au critère de sélection 'construction circulaire' car il ne dispose que d'un sous-traitant certifié BREEAM) : recevable mais non sérieux — Poly-Tech Engineering, sous-traitant de R+, figure sur la liste officielle BREEAM, et la formation BREEAM couvre des aspects de circularité et de réemploi des matériaux. Résultat : suspension d'extrême urgence rejetée, exécution immédiate ordonnée, dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup d'entreprises qui travaillent avec des pouvoirs publics finissent par avoir un contrat qui se termine mal : une résiliation anticipée, un PV de manquement, une 'mesure d'office'. Le réflexe est compréhensible : se taire, contester, espérer que ça ne ressorte pas au prochain marché. Cet arrêt montre le coût de ce réflexe. Une résiliation unilatérale par un pouvoir adjudicateur antérieur est une cause potentielle d'exclusion à chaque offre suivante — partout en Belgique, pas seulement chez le même adjudicateur. Ce que vous devez donc faire vous-même, spontanément, c'est deux choses : (1) signaler la résiliation dans chaque nouvelle offre, et (2) déposer des mesures correctrices démontrant que le problème ne se reproduira pas. Si vous ne le faites pas, l'adjudicateur peut vous exclure sans même solliciter de self-cleaning — et le Conseil d'État ne suspendra pas cette exclusion. Le piège pratique : si vous attaquez la résiliation elle-même en justice, vous ne pouvez guère proposer 'des mesures correctrices', puisque vous soutenez qu'il n'y a pas eu de manquement. Mais cet argument même se retourne contre vous : dire 'je ne peux pas présenter de self-cleaning car je n'ai rien fait de mal' implique, selon le Conseil, que l'exclusion ne vous a causé aucun préjudice matériel. Pour les pouvoirs adjudicateurs, la leçon est au moins aussi importante : vous pouvez vous appuyer sur la résiliation par un autre adjudicateur, mais vous devez évaluer les faits vous-même — recopier le dossier d'autrui ne suffit pas ; il faut démontrer que vous avez qualifié les faits, les avez pondérés à l'aune de la proportionnalité, et avez noté si le soumissionnaire a présenté des mesures correctrices.
La leçon
Si, dans les trois dernières années, vous avez vu un marché public résilié unilatéralement par le pouvoir adjudicateur ou avez subi une mesure d'office : signalez-le vous-même dans chaque nouvelle offre, même si vous contestez la résiliation en justice. Joignez un exposé motivé des mesures correctrices que vous avez prises — procédures internes, formation, contrôle qualité, modifications de personnel concrètes. 'Je conteste la résiliation' n'est pas un substitut à un dossier de self-cleaning ; c'est plutôt une charge supplémentaire. Attendre que le pouvoir adjudicateur le demande n'est pas sûr : la Cour de justice admet qu'une obligation de déclaration spontanée puisse peser sur le soumissionnaire à condition qu'elle soit prévue 'de manière claire, précise et univoque' en droit national — et les articles 69 et 70 de la loi du 17 juin 2016 forment, selon le Conseil d'État, exactement un tel cadre clair.
Posez-vous la question
Vous déposez une offre cette semaine et vous savez qu'un client antérieur a résilié votre marché ou vous a adressé un PV de manquement. Votre offre comporte-t-elle un document avec (1) la mention factuelle de la résiliation, (2) votre version des faits, et (3) des mesures correctrices concrètes ? Sinon, faites-le maintenant — même si vous êtes certain d'avoir eu raison.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →