Een sociaal gunningscriterium voor het schilderen van witte strepen op de baan: te ver van het voorwerp, te vaag om te scoren
De Raad van State schorst de gunning door de stad Enghien van een raamovereenkomst voor wegmarkering omdat zij de socioprofessionele inschakeling van kwetsbare doelgroepen had ingeschreven als gunningscriterium, terwijl dat criterium geen reëel verband had met het voorwerp van de opdracht én onvoldoende bepaald was om eerlijk te scoren.
Wat gebeurde er?
Op 27 juli 2022 publiceerde Enghien in het Bulletin der Aanbestedingen een aankondiging voor 'wegmarkering' — een raamovereenkomst gesloten bij onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Het bestek erkent expliciet dat 'de stad op het ogenblik van de opmaak van het bestek niet in staat is de hoeveelheid van haar behoeften te bepalen' en kondigt enkel een plafond van 300.000 € aan voor nieuwe markeringen, plus een geschat budget van 15.000 € voor onderhoud. Soumissionnaires moeten enkel eenheidsprijzen indienen. Een van de drie gunningscriteria was 'performances en matière d'insertion socioprofessionnelle des publics en difficulté' — concreet: het aantal uren vorming en inschakeling van personen uit kwetsbare doelgroepen 'voorzien voor deze opdracht', vermenigvuldigd met een omkaderingspercentage. Op 5 september 2022 zaten drie offertes in de envelop, waaronder die van Phil Sign Marking en van het tijdelijke samenwerkingsverband SRL Taros – SA TRBA. Na de opening realiseerde Enghien zich het probleem en stuurde op 16 december een nieuw meetstaatformulier rond met 'vermoedelijke hoeveelheden' — om de offertes beter aansluitend te maken. De drie inschrijvers vulden het in. Een week later, op 22 december, liet Enghien weten dat zij die vermoedelijke hoeveelheden uiteindelijk tóch niet zou bestellen — haar budget bleef geplafonneerd op 300.000 €. Vraag aan de inschrijvers: blijven jullie eenheidsprijzen geldig op die plafondbasis? Allen: ja. Op 29 december gunt Enghien de opdracht aan Taros – TRBA voor 299.999,87 € en notificeert Phil Sign Marking op 12 januari 2023. Phil Sign Marking dient op 25 januari een UDN in. De Raad analyseert het derde gunningscriterium in twee bewegingen. Eerst: is het criterium 'gelinkt aan het voorwerp van de opdracht' zoals art. 81 §3 wet 17/06/2016 eist? Het voorwerp is 'wegmarkering aanbrengen' — een puur technische opdracht. De stad geeft zelf geen enkele uitleg waarom een socioprofessionele inschakelingsclausule op die opdracht een meerwaarde levert. De Raad ziet dat verband niet en oordeelt prima facie dat het criterium niet 'lié à l'objet du marché' is. Klassieker kan haast niet: de aanhaling gaat terug op het bekende Beentjes-arrest (HvJ 20 september 1988, C-31/87) en de doctrine die volgt op de transpositie in art. 81. Tweede laag: zelfs als het criterium aanvaardbaar zou zijn, is het hier onvoldoende bepaald. Op de dag van indiening wisten de inschrijvers niet hoeveel werk zij zouden moeten uitvoeren — enkel dat het maximum 300.000 € was. Hoe vergelijk je dan 'aantal voorziene vormingsuren voor deze opdracht'? Het bestek zei niet dat ze zich op het plafond moesten baseren. De latere geschatte meetstaat (na opening) bood evenmin een referentiepunt, want Enghien zelf trok die vermoedelijke hoeveelheden in. En het criterium aanpassen na opening zou hoe dan ook botsen op het verbod om gunningscriteria nog te onderhandelen in een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Merk op dat de toewijzende kandidaat Taros bij zijn eerste offerte 700 uren socio-professionele inschakeling voorstelde — zonder ook hij te weten over welk werkvolume het zou gaan. De Raad vermeldt dat detail met aandacht: het bevestigt dat het criterium tot willekeurige biedingen leidt. De stad probeert via art. 15, lid 3 wet 17/06/2013 een belangenafweging in te roepen — verkeerveiligheid — maar de Raad merkt op dat het bestek nergens een dringende interventie vermeldt. De schorsing wordt uitgesproken; de offertes van de soumissionnaires blijven confidentieel.
Waarom doet dit ertoe?
Sociale en milieucriteria zijn aanmoedigingswaardig — maar zoals dit arrest in herinnering brengt, ze moeten écht gekoppeld zijn aan het voorwerp van de opdracht. Een wegmarkering aanleggen is geen sociale opdracht. Daarnaast: voor raamovereenkomsten of opdrachten met onbekend volume is een criterium gebaseerd op 'aantal uren voor deze opdracht' onhanteerbaar — vergelijking wordt onmogelijk. Dit raakt iedereen die met clausules sociales werkt: bouw er een mechanisme rond zodat alle inschrijvers exact weten waarop ze worden gescoord.
De les
Als je een sociaal gunningscriterium overweegt, stel je twee vragen vóór je het opneemt. (1) Welke meerwaarde voor deze specifieke opdracht — niet voor 'de samenleving in het algemeen'? Schrijf dat verband uit in het bestek. (2) Op welke kwantitatieve basis kunnen inschrijvers vergelijkbaar bieden? Als je het volume niet kent, koppel het criterium dan aan een procentuele inzet (% van het uit te voeren werk) of aan een vaste referentieomvang in het bestek.
Te onthouden
- Gunningscriteria moeten 'gelinkt zijn aan het voorwerp van de opdracht' (art. 81 §3) — wegmarkering is niet hetzelfde als socioprofessionele inschakeling
- Bij raamovereenkomsten zonder voorafbepaalde hoeveelheden is een criterium op basis van 'absoluut aantal uren voor deze opdracht' principieel onbruikbaar
- Een tussentijdse meetstaat met vermoedelijke hoeveelheden 'om vergelijking mogelijk te maken' is GEEN reparatie — gunningscriteria onderhandelen na opening is verboden in onderhandelingsprocedures met voorafgaande bekendmaking
- Dat de soumissionnaire zelf op het criterium heeft geantwoord, betekent niet dat hij heeft afgezien van zijn recht om de onwettigheid van het criterium achteraf in te roepen (toepassing arrest 152.173)
Waarop letten
- Sociaal gunningscriterium in een puur technische opdracht zonder uitgewerkte motivering van de link met het voorwerp
- Raamovereenkomst met onbekend volume + gunningscriterium uitgedrukt in absolute getallen (uren, kg, km) — de berekeningsbasis ontbreekt voor de inschrijvers
- Aanbestedende overheid stuurt na opening een 'aangepaste meetstaat' met vermoedelijke hoeveelheden — typisch teken dat het bestek niet vergelijkbaar liet bieden
- Toewijzende kandidaat heeft op het sociale criterium hoge cijfers ingediend zonder enige onderbouwing waarom dat aantal redelijk is voor de opdracht
Stel jezelf de vraag
Voor elk sociaal of milieucriterium: kan ik in één zin formuleren welke kwaliteit van de prestatie het verbetert (geen externe maatschappelijke baat, maar de prestatie zélf)? En zou een inschrijver op basis van het bestek alleen — zonder bijkomende contacten — exact weten hoeveel uren of procenten hij moet bieden?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →