Een 'vereiste optie' weert je offerte, een 'toegestane optie' niet — en wat het bestek niet als minimum oplegt, laat inschrijvers vrij hun aanpak te begrenzen
De Raad van State verwerpt de UDN van Siemens Mobility tegen de gunning van de Hermelijntram-revisie aan CAF (76,75 vs 70,94 op 100): CAF mocht zijn corrosiebehandeling beperken tot 20 m² licht roest per tram en 3 scheuren omdat het bestek geen minimumoppervlak oplegde, mocht zijn studie- en prototypefase laten overlappen omdat het bestek enkel een termijn van 40 dagen vooropstelde tussen documentatieset-voorlegging en prototypestart, en mocht een onvolledig anti-collisionsysteem aanbieden omdat dat een 'toegestane' (niet 'vereiste') optie was — en art. 56 §2 KB speciale sectoren 2017 sanctioneert daar enkel de optie, niet de basisofferte.
Wat gebeurde er?
De Lijn schreef een raamovereenkomst uit voor de midlife revisie van ca. 125 MGT-6 Hermelijntrams die rijden in Antwerpen, Gent en aan de kust. Raamovereenkomst voor 8 jaar, driemaal met 2 jaar verlengbaar. Procedure: onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging (speciale sectoren). Bestek PG 1674-00531/PR 2020-008. Gunningscriteria op 100: prijs (50), technische kwaliteit (40, opgesplitst in 'technische uitwerking en vormgeving' 5, 'duurzaamheid en recycleerbaarheid' 5, 'voorgestelde werkmethodes' 30), bijkomende waarborg (10). Voor elke inschrijver was een plaatsbezoek aan de OC's Tram in Antwerpen (eenrichtingstram) en Gent (tweerichtingstram) verplicht. Vijf ondernemingen dienden een aanvraag tot deelneming in; vier werden geselecteerd voor offerte. Na meerdere onderhandelingsrondes en vijf opeenvolgende verfijnde versies van het bestek werden BAFO's ingediend en geopend op 3 oktober 2022. Eén offerte werd onregelmatig verklaard; twee — Siemens Mobility en CAF — werden regelmatig bevonden. Eindrangschikking: Siemens 70,94 (prijs 39,19 + techniek 27,5 + waarborg 4,25), CAF 76,75 (prijs 50 + techniek 16,75 + waarborg 10). Op 18 januari 2023 gunde de raad van bestuur van De Lijn aan CAF. Siemens diende op 7 februari 2023 een UDN in op drie middelen. Eerste middel — corrosiebehandeling. CAF had in haar offerte uitdrukkelijk haar corrosie-aanpak beperkt: lichte roest tot 20 m² van het buitenoppervlak per tram (volgens Siemens slechts 10% van de 206 m² totaal buitenoppervlak), zware roest tot drie middelgrote scheuren van 25 mm per voertuig, geen behandeling van het binnenoppervlak (260 m²), uitsluiting van structurele reparaties (volledige vervanging van structurele elementen), maar wel een 10%-buffer in uren voor uitzonderlijke roest. Siemens stelde dat dit een substantiële onregelmatigheid was: de corrosiebehandeling is een essentieel onderdeel van de opdracht, en zo'n beperking zou de vergelijkbaarheid van de offertes en de gelijke behandeling in het gedrang brengen. De Raad volgt Siemens niet. Onder de 'minimumeisen' wordt corrosiebehandeling slechts op één plaats vermeld (pt 1.05.2): de processen moeten geborgd zijn 'volgens de geldende normering conform de spoorwegstandaarden en aangetoond met de nodige certificaten' — een eis waaraan CAF voldoet. Het bestek bepaalt geen minimaal curatief te behandelen oppervlak. De Lijn legt uit dat dit een bewuste keuze was 'gelet op de technische onmogelijkheid om corrosie als een minimale vereiste te omschrijven'. De plaatsbezoeken laten inschrijvers toe de werkelijke toestand zelf vast te stellen en hun werkwijze daarop af te stemmen. De voorgestelde werkmethode wordt vervolgens beoordeeld via subgunningscriterium 3.3, waarbij de aanbesteder kijkt naar de meerwaarde t.o.v. de minimumeisen. CAF kreeg 'meerwaarde'; Siemens kreeg 'significante meerwaarde'. De beoordeling werd dus expliciet weerspiegeld in de score — niet de regelmatigheid van CAF's offerte. Het middel faalt. Tweede middel — overlap studiefase/prototypefase. Pt 2.08.3.2 van het bestek bepaalt dat de documentatieset van de voorstudie 'ten laatste veertig (40) kalenderdagen voorafgaand aan de start van de uitvoering van de prototypes' moet worden voorgelegd. Siemens leest dat als een strikte scheiding met verplichte wachttermijn. CAF voorziet in haar offerte echter dat 'nog aanpassingen aan de studie kunnen worden gedaan tijdens de bouw van de prototypes'. De Raad volgt CAF: pt 2.08.3.2 vereist enkel een wachttermijn van 40 dagen tussen voorlegging documentatieset en start prototypefase — en CAF voorziet 2,5 maanden tussen einde voorstudie (na 6 maanden) en start eerste prototype (na 8,5 maanden), ruim meer dan 40 dagen. Bovendien bepaalt pt 2.08.3.3 dat de documentatieset van de prototypes 'een verbeterde versie' is t.o.v. die van de voorstudie, met aanvullingen 'op basis van de werkelijke uitvoering van één of twee prototypes'. Daaruit volgt dat het bestek zélf voorziet dat aanpassingen na de voorstudie nog mogelijk zijn tijdens de uitvoering — er is geen strikte scheiding. De Lijn merkt nog op dat CAF hiermee geen prijsvoordeel haalt, want haar studieteam moet langer beschikbaar blijven voor aanpassingen. Middel niet ernstig. Derde middel — anti-collisionsysteem. Pt 3.10.5 van het bestek omschrijft een 'toegestane optie' voor een tram collision avoidance system met onder meer als minimum-eis: 'in een tweede fase (late of geen reactie van bestuurder) grijpt het systeem in met een automatische elektrische/noodremming'. Siemens, oorspronkelijk fabrikant van het Bosch-anti-collisionsysteem, stelt dat CAF's voorstel niet voorziet in een softwareaanpassing van de Siemens tramcontrolesoftware die voor de automatische remming vereist zou zijn — enkel Siemens kan die aanpassing leveren. Pt 1.03.4 van het bestek bepaalt dat 'de niet-inachtneming van de minimale vereisten de substantiële onregelmatigheid van offerte met zich mee[brengt]'. De Raad vergelijkt dit met art. 56, § 2 KB plaatsing speciale sectoren 2017: bij een vereiste optie maakt niet-naleving zowel de optie als de basisofferte substantieel onregelmatig; bij een toegestane optie maakt niet-naleving enkel de optie onregelmatig, niet de basisofferte. Pt 1.03.4 heeft betrekking op zowel vereiste als toegestane opties — de zin over 'substantiële onregelmatigheid' kan conform art. 56 § 2 worden geïnterpreteerd, in die zin dat ze enkel slaat op vereiste opties. Wanneer een aanbesteder een bestek schrijft, moet ervan worden uitgegaan dat zij haar bevoegdheid uitoefent op een wijze die verzoenbaar is met de wetgeving — de Raad geeft voorrang aan die wetsconforme lezing (en suggereert tussendoor dat afwijken van art. 56 § 2 hoe dan ook hoogstwaarschijnlijk niet mogelijk is). Aangezien Siemens niet betwist dat het anti-collisionsysteem een 'toegestane' optie is, brengt de niet-naleving van de minimum-eisen daarvan niet de onregelmatigheid van CAF's basisofferte met zich. Middel faalt. Conclusie: geen ernstig middel. UDN verworpen. Siemens betaalt rolrecht 200 EUR + bijdrage 24 EUR + procedurevergoeding 770 EUR aan De Lijn. CAF betaalt het tussenkomstrecht van 150 EUR.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is een drie-in-één gebruiksaanwijzing voor bid managers en aanbesteders. Eerste les: een minimum-eis bestaat alleen als ze als minimum-eis is gekwalificeerd, óf als bestekvoorwaarden uitdrukkelijk als 'substantieel' worden bestempeld in de zin van art. 74 § 1 KB. Als een bestek 'wenst' dat iets gebeurt of beschrijft hoe de inschrijver iets moet aanpakken, dan ligt de invulling vrij — en wordt het beoordeeld via de gunningscriteria, niet via regelmatigheid. Wie als concurrent meent dat een rivaal zich te veel beperkt heeft, moet die kritiek leveren ter beoordeling van de meerwaarde, niet als grond voor wering. Tweede les: 'X moet ten laatste 40 dagen vóór Y gebeuren' is een minimum-termijn voor X, geen minimumduur tussen X en Y, en al zeker geen verbod op overlap binnen Y. Lees bestekclausules letterlijk en in samenhang met de andere clausules van het bestek — andere bepalingen kunnen aantonen dat een latere bijwerking nog mogelijk is. Derde les, en wellicht de belangrijkste: het onderscheid tussen 'vereiste opties' en 'toegestane opties' is geen formaliteit. Art. 56 § 2 (klassieke sectoren: identiek art. 48 § 2 KB 18/04/2017) bepaalt dat niet-naleving van de minimum-eisen bij een vereiste optie de hele basisofferte besmet, terwijl ze bij een toegestane optie enkel die ene optie onregelmatig maakt. Een bestekclausule die globaal stelt dat 'niet-naleving van de minimumeisen tot substantiële onregelmatigheid leidt' wordt door de Raad conform deze KB-bepaling gelezen: beperkt tot de vereiste opties. Voor een bid manager: als je rivaal een 'toegestane optie' niet correct invult, koop je daar geen wering mee — je raakt enkel zijn score op die optie. Voor een aanbesteder: als je écht wilt dat een functionaliteit verplicht is, zet ze als 'vereiste' optie of integreer ze in de basisbeschrijving van de opdracht. 'Toegestaan' is voor de inschrijver een veilig speelterrein.
De les
Als je een bestek krijgt of schrijft, doe dan voor elk technisch element drie checks: (1) Is dit aangeduid als 'minimum-eis' of als 'substantieel' in de zin van art. 74 § 1 KB? Anders bepaalt de inschrijver zelf zijn aanpak en wordt het via de gunningscriteria gewogen. (2) Bij een optie: staat ze als 'vereiste' of als 'toegestane' geklasseerd? Bij een toegestane optie kan de niet-naleving van minimum-eisen alleen die ene optie kost, niet de basisofferte. (3) Bij termijnclausules: 'ten laatste 40 dagen voor de start van X' is een minimum-termijn voor de neerlegging — geen verbod op overlap of bijkomende aanpassingen tijdens X, tenzij andere bestekclausules dat verbod uitdrukkelijk opleggen.
Te onthouden
- Wat het bestek niet als 'minimum-eis' of 'substantieel' aanduidt, behoort tot de vrije invulling van de inschrijver — het wordt via de gunningscriteria gewogen, niet via regelmatigheidstoets
- Een termijnclausule 'documenten X dienen ten laatste 40 dagen vóór start van Y voorgelegd te worden' is een minimum-deadline voor de neerlegging van X, geen verbod op verdere bijwerking tijdens Y of overlap tussen fases
- Art. 56 § 2 KB plaatsing speciale sectoren 2017 (analoog art. 48 § 2 KB klassieke sectoren): niet-naleving van minimum-eisen van een vereiste optie besmet de basisofferte; niet-naleving van een toegestane optie raakt enkel die ene optie
- Een algemene bestekzin 'niet-naleving van minimumvereisten leidt tot substantiële onregelmatigheid' wordt wetsconform geïnterpreteerd — dus beperkt tot vereiste opties
- Een aanbesteder hoeft niet detailgewijs te motiveren waarom een offerte regelmatig is wanneer er geen regelmatigheidsprobleem werd gezien — de motiveringsplicht slaat op de keuzemoment, niet op het uitsluitingsmoment dat niet plaatsvond
- Plaatsbezoeken in een bestek zijn een aanwijzing dat de aanbesteder de inschrijver vrij wil laten om zelf zijn aanpak op de werkelijke toestand af te stemmen — het bestek mag dan op dat punt geen forfaitaire minimumeis bevatten
Waarop letten
- Offertes van een concurrent die expliciet een aspect van het bestek 'beperken' (kwantitatief, geografisch, technisch) — voor de regelmatigheidstoets moet je eerst nagaan of het bestek wel een minimum-eis stelt op dat aspect
- Bestekclausules die naast 'minimumeisen' ook 'wensen' en 'beoordelingscriteria' formuleren — alleen de eerste raken de regelmatigheid, de andere worden gescoord via gunningscriteria
- Opties die in een bestek als 'toegestaan' worden aangeduid — daar zijn de minimum-eisen geen wering-grond, enkel een score-verlies op die optie
- Termijnclausules met 'voorafgaand aan' of 'voor de start van' — controleer of dit een minimum is of een strikte scheiding, en lees ze in samenhang met de bepalingen over fase-overgang en documentbijwerking elders in het bestek
- Een onderhandelingsprocedure met meerdere bestekversies — als verfijnde versie 5 bepaalde eisen nuanceert of weglaat, is dat de versie die geldt voor de regelmatigheidstoets
Stel jezelf de vraag
Voor elke offerte die je analyseert (eigen of die van een concurrent): kun je voor elk kritiek aspect aanduiden in welke categorie het valt — vereiste minimum-eis, niet-vereiste beschrijving (gunningscriterium), vereiste optie, toegestane optie? En kun je voor elke termijnclausule onderscheiden of het om een minimum-, maximum- of strikte termijn gaat? Als je deze categorisering niet droog kan opdreunen, schat je het regelmatigheidsrisico van je offerte (of je vernietigingskans tegen die van een rivaal) bijna zeker fout in.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →