Une 'option exigée' fait écarter votre offre, une 'option autorisée' non — et ce que le cahier des charges n'impose pas comme minimum, les soumissionnaires sont libres de le limiter
Le Conseil d'État rejette le référé d'extrême urgence introduit par Siemens Mobility contre l'attribution à CAF de la révision midlife des trams Hermelijn (76,75 contre 70,94 sur 100) : CAF pouvait limiter son traitement anticorrosion à 20 m² de rouille légère par tram et à 3 fissures parce que le cahier n'imposait aucune surface minimale ; pouvait faire chevaucher ses phases d'étude et de prototype parce que le cahier n'imposait qu'un délai de 40 jours entre dépôt de documentation et lancement des prototypes ; et pouvait offrir un système anti-collision incomplet parce que c'était une option 'autorisée' et non 'exigée' — et l'article 56 § 2 de l'arrêté royal secteurs spéciaux 2017 ne sanctionne dans ce cas que l'option elle-même, pas l'offre de base.
Que s'est-il passé ?
De Lijn a lancé un accord-cadre pour la révision midlife d'environ 125 trams Hermelijn MGT-6 circulant à Anvers, Gand et sur la côte belge. Accord-cadre de 8 ans, prorogeable trois fois de 2 ans. Procédure : négociée avec mise en concurrence préalable (secteurs spéciaux). Cahier PG 1674-00531/PR 2020-008. Critères d'attribution sur 100 : prix (50), qualité technique (40, dont 'conception technique et formes' 5, 'durabilité et recyclabilité' 5, 'méthodes de travail proposées' 30), garantie supplémentaire (10). Visite obligatoire des sites de maintenance d'Anvers (unidirectionnel) et Gand (bidirectionnel). Cinq opérateurs candidatent, quatre sont sélectionnés pour soumissionner. Après plusieurs cycles de négociation et cinq versions affinées successives du cahier, les BAFO sont déposées et ouvertes le 3 octobre 2022. Une offre est irrégulière ; deux — Siemens Mobility et CAF — sont régulières. Classement final : Siemens 70,94 (prix 39,19 + technique 27,5 + garantie 4,25), CAF 76,75 (prix 50 + technique 16,75 + garantie 10). Le 18 janvier 2023, le conseil d'administration de De Lijn attribue à CAF. Siemens introduit le 7 février 2023 un référé d'extrême urgence en trois branches. Première branche — traitement anticorrosion. CAF avait expressément limité son approche dans son offre : rouille légère limitée à 20 m² de surface extérieure par tram (selon Siemens à peine 10% des 206 m² extérieurs totaux), rouille profonde limitée à trois fissures moyennes de 25 mm par véhicule, aucun traitement de la surface intérieure (260 m²), exclusion des réparations structurelles, mais avec un tampon de 10% d'heures pour la rouille exceptionnelle. Siemens soutient qu'il s'agit d'une irrégularité substantielle : le traitement anticorrosion est un élément essentiel et une telle limitation compromettrait la comparabilité et l'égalité de traitement. Le Conseil ne suit pas. Parmi les 'exigences minimales', le traitement anticorrosion n'est mentionné qu'en un endroit (pt 1.05.2) : les procédés doivent être garantis 'selon les normes en vigueur conformes aux standards ferroviaires et démontrés avec les certificats nécessaires' — exigence à laquelle CAF satisfait. Le cahier n'impose aucune surface minimale de traitement curatif. De Lijn explique qu'il s'agissait d'un choix délibéré 'compte tenu de l'impossibilité technique de définir la corrosion comme une exigence minimale'. Les visites de site permettent aux soumissionnaires d'évaluer la situation réelle et d'adapter leur démarche. La méthode proposée est ensuite évaluée au sous-critère 3.3, où le pouvoir adjudicateur apprécie la plus-value par rapport aux exigences minimales. CAF a obtenu 'plus-value' ; Siemens 'plus-value significative'. L'appréciation se reflète dans la note — non dans la régularité de CAF. La branche échoue. Deuxième branche — chevauchement étude/prototype. Le pt 2.08.3.2 du cahier exige que le dossier documentaire de l'étude soit déposé 'au plus tard quarante (40) jours calendrier avant le début de l'exécution des prototypes'. Siemens lit cela comme une séparation stricte avec délai d'attente impératif. CAF prévoit dans son offre que 'des ajustements à l'étude peuvent encore être apportés pendant la construction des prototypes'. Le Conseil suit CAF : le pt 2.08.3.2 n'exige qu'un délai de 40 jours entre le dépôt du dossier documentaire et le démarrage des prototypes — et CAF prévoit 2,5 mois entre la fin de l'étude (après 6 mois) et le démarrage du premier prototype (après 8,5 mois), bien plus de 40 jours. Le pt 2.08.3.3 indique même que le dossier documentaire des prototypes est 'une version améliorée' de celui de l'étude, avec compléments 'sur la base de l'exécution effective d'un ou deux prototypes'. Le cahier prévoit donc lui-même que des adaptations postérieures à l'étude sont possibles pendant l'exécution — pas de séparation stricte. De Lijn note que CAF n'en tire aucun avantage tarifaire, son équipe d'étude devant rester disponible plus longtemps. Branche non sérieuse. Troisième branche — système anti-collision. Le pt 3.10.5 décrit une 'option autorisée' pour un système anti-collision avec, comme exigence minimale : 'en deuxième phase (réaction tardive ou nulle du conducteur), le système intervient par un freinage automatique électrique/d'urgence'. Siemens, fabricant d'origine du système anti-collision Bosch, soutient que l'offre de CAF ne prévoit pas l'adaptation logicielle du logiciel de contrôle Siemens nécessaire au freinage automatique — seul Siemens peut la fournir. Le pt 1.03.4 stipule que 'la non-prise en compte des exigences minimales entraîne l'irrégularité substantielle de l'offre'. Le Conseil compare avec l'article 56 § 2 de l'arrêté secteurs spéciaux : pour une option exigée, la non-conformité aux exigences minimales rend l'option et l'offre de base substantiellement irrégulières ; pour une option autorisée, elle ne touche que l'option, pas l'offre de base. Le pt 1.03.4 couvre les deux. La phrase sur l'irrégularité substantielle peut être lue conformément à l'article 56 § 2, limitée aux options exigées. Lorsqu'un cahier des charges est rédigé, il faut présumer que le pouvoir adjudicateur exerce ses compétences de manière conforme à la législation — le Conseil donne priorité à cette lecture. Comme Siemens ne conteste pas que le système anti-collision est une option 'autorisée', la non-conformité aux exigences minimales n'entraîne pas l'irrégularité de l'offre de base de CAF. Branche échoue. Conclusion : aucune branche sérieuse. Requête rejetée. Siemens supporte le droit de rôle de 200 EUR + 24 EUR de contribution + 770 EUR d'indemnité de procédure à De Lijn. CAF supporte les 150 EUR du droit d'intervention.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est un mode d'emploi trois-en-un pour bid managers et pouvoirs adjudicateurs. Première leçon : une exigence minimale n'existe que si elle est qualifiée comme telle, ou si des clauses du cahier sont expressément désignées comme 'substantielles' au sens de l'article 74 § 1 de l'arrêté. Si un cahier 'souhaite' quelque chose ou décrit la manière dont un soumissionnaire doit aborder un sujet, l'invitation est libre — et sera appréciée via les critères d'attribution, pas via la régularité. Un concurrent qui estime qu'un rival s'est trop limité doit le contester au stade de l'appréciation de la plus-value, non comme motif d'écartement. Deuxième leçon : 'X doit être déposé au plus tard 40 jours avant Y' est un délai minimum pour le dépôt de X, pas une durée minimale entre X et Y, et certainement pas une interdiction de chevauchement à l'intérieur de Y. Lisez les clauses littéralement et en conjonction avec les autres dispositions — d'autres clauses peuvent montrer qu'une mise à jour ultérieure reste possible. Troisième leçon, sans doute la plus importante : la distinction entre 'options exigées' et 'options autorisées' n'est pas une formalité. L'article 56 § 2 (secteurs classiques : article 48 § 2 identique de l'arrêté du 18/04/2017) prévoit que la non-conformité aux exigences minimales d'une option exigée vicie toute l'offre de base, tandis que pour une option autorisée elle ne rend irrégulière que cette option. Une clause générale du cahier disant que 'la non-conformité aux exigences minimales entraîne une irrégularité substantielle' est lue par le Conseil conformément à cette disposition de l'arrêté : limitée aux options exigées. Pour un bid manager : si votre rival remplit incorrectement une 'option autorisée', vous n'achetez aucune éviction — vous n'affectez que sa note sur cette option. Pour un pouvoir adjudicateur : si vous voulez vraiment qu'une fonctionnalité soit obligatoire, classez-la comme option 'exigée' ou intégrez-la dans la description de base. 'Autorisée' est pour le soumissionnaire un terrain de jeu sécurisé.
La leçon
Quand vous recevez ou rédigez un cahier des charges, faites trois vérifications pour chaque élément technique : (1) Est-il désigné comme 'exigence minimale' ou 'substantielle' au sens de l'article 74 § 1 ? Sinon, le soumissionnaire décide de son approche et c'est pesé par les critères d'attribution. (2) Pour une option : est-elle classée 'exigée' ou 'autorisée' ? Pour une option autorisée, la non-conformité aux exigences minimales ne coûte que cette option, pas l'offre de base. (3) Pour les clauses temporelles : 'au plus tard 40 jours avant le début de X' est un délai minimal de dépôt — pas une interdiction de chevauchement ou de mise à jour pendant X, sauf si d'autres clauses l'interdisent expressément.
Posez-vous la question
Pour chaque offre que vous analysez (la vôtre ou celle d'un concurrent) : pouvez-vous classer chaque aspect critique — exigence minimale exigée, description non exigée (critère d'attribution), option exigée, option autorisée ? Et pour chaque clause temporelle : pouvez-vous dire s'il s'agit d'un délai minimal, maximal ou strict ? Si vous ne pouvez pas réciter cette classification à froid, vous évaluez presque certainement à tort le risque de régularité de votre offre (ou vos chances de faire tomber celle d'un rival).
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →