Wie verkeerd verwijst naar 'beroep bij de Raad van State' op zijn afwijzingsbrief, kan de bevoegdheid van die Raad daarmee niet creëren — én verliest zijn procedurevergoeding
De Raad van State verklaart zich onbevoegd om de UDN-vordering van Philippe Lesur tegen de gunning van de schrootopdracht aan BST te behandelen omdat Bruxelles-Energie, een coöperatieve vennootschap waarin Agence Bruxelles-Propreté slechts 40% van compartiment A houdt, geen 'bestuurlijke overheid' is — en straft Bruxelles-Energie meteen af voor de verkeerde verwijzing naar de Raad in haar afwijzingsbrief door haar de procedurevergoeding te ontnemen.
Wat gebeurde er?
Bruxelles-Energie SCRL is een coöperatieve vennootschap naar privaat recht die een afvalverbrandings- en valorisatie-installatie uitbaat, een stadsverwarmingsnet beheert en een sorteercentrum voor papier en PMC. Haar kapitaal is opgesplitst in twee compartimenten. Compartiment A: 40% in handen van het Agence Bruxelles-Propreté (ABP), 60% bij de NV Centre de tri. Compartiment B: volledig bij de NV Centre de tri. Op 30 juni 2022 beslist de raad van bestuur van Bruxelles-Energie haar contract voor de 'mitraille' (schroot) te vernieuwen en keurt ze het bestek goed voor een 'marché public' van transport en recyclage van schroot via onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Elf operatoren worden uitgenodigd, waaronder Philippe Lesur en de NV Belgian Scrap Terminal (BST). Enkel die twee dienen in. Op 28 november 2022 keurt de raad van bestuur van Bruxelles-Energie het analyseverslag goed en gunt zij aan BST. De afwijzing wordt aan Lesur meegedeeld bij aangetekend schrijven van 23 december 2022 — in die brief verwijst Bruxelles-Energie expliciet naar de mogelijkheid om bij de Raad van State een schorsingsvordering in te stellen. Lesur dient die vordering inderdaad in, op 20 januari 2023. Hij motiveert dat Bruxelles-Energie een 'persoon van publiek recht' is en dus een 'bestuurlijke overheid' in de zin van art. 14, § 1, 1° gecoördineerde wetten op de Raad van State. Ter zitting nuanceert hij: een privaatrechtelijke rechtspersoon kan optreden als mandataris van een publiekrechtelijke rechtspersoon en haar verlenging vormen. Hij wijst erop dat de 'administrateur délégué' die de dagelijkse leiding van Bruxelles-Energie verzekert dezelfde persoon is als de gedelegeerd aan het dagelijks bestuur van ABP. ABP zelf is een instelling van openbaar nut opgericht bij ordonnantie van 19 juli 1990 en staat onder toezicht van de Brusselse Regering. Volgens Lesur is Bruxelles-Energie een partenariaat waarin ABP commerciële activiteiten ontplooit, en moet de schrootopdracht worden beschouwd als een opdracht uitgaande van ABP in het kader van dat partnerschap. De Raad van State wijst die redenering af. Eerste vaststelling: uit de statuten van Bruxelles-Energie kan men, gelet op het maatschappelijk doel en de werkingsmodaliteiten, geen voldoende aanwijzingen halen om haar als een bestuurlijke overheid te kwalificeren, noch organiek noch functioneel. Niets wijst erop dat zij beschikt over prerogatieven van openbaar gezag waarmee zij dwingende beslissingen tegenover derden zou kunnen nemen. Tweede vaststelling: Lesur stelt in zijn verzoekschrift dat Bruxelles-Energie een persoon van publiek recht is zonder enig element aan te brengen om die kwalificatie te dragen — en spreekt zichzelf bovendien ter zitting tegen door te betogen dat een persoon van privaat recht 'mandataris' kan zijn van een publiekrechtelijke persoon, een gans andere stelling. Zelfs als die laatste stelling juist zou zijn, toont Lesur niet aan dat Bruxelles-Energie zich als mandataris van ABP gedraagt — de uitleg over een 'partenariaat tussen ABP en Centre de Tri' is verward en niet onderbouwd. De omstandigheid dat dezelfde persoon administrateur-délégué is bij beide entiteiten volstaat niet om de werking van Bruxelles-Energie 'door ABP gestuurd' te noemen, bij gebrek aan bijkomende preciseringen. Doorslaggevend wordt: de Grondwet bepaalt de bevoegdheid van de rechterlijke macht en de Raad van State; partijen kunnen daar niet van afwijken. Het feit dat Bruxelles-Energie in haar afwijzingsbrief Lesur uitdrukkelijk wees op de mogelijkheid van een beroep bij de Raad van State heeft dus géén invloed op de bevoegdheid. Conclusie: Bruxelles-Energie is geen 'autorité administrative' in de zin van art. 14, § 1, 1° gecoördineerde wetten. De Raad is onbevoegd. De vordering tot schorsing wordt verworpen. De Raad geeft Bruxelles-Energie echter geen rechtsplegingsvergoeding van 770 EUR: door de inschrijver in dwaling te brengen over de bevoegde rechtsinstantie kan zij niet beschouwd worden als de partij die 'in het gelijk wordt gesteld' in de zin van art. 30/1 gecoördineerde wetten. Om diezelfde reden draagt Bruxelles-Energie zelf de andere kosten (rolrecht 200 EUR + bijdrage 24 EUR). De tussenkomende partij BST betaalt het tussenkomstrecht van 150 EUR.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest legt twee scherpe lessen op tafel die zelden samen in één zaak voorkomen. Ten eerste: de bevoegdheid van de Raad van State volgt uit de Grondwet, niet uit de zelfkwalificatie van de aanbesteder. Een private vennootschap kan niet, door op haar afwijzingsbrief naar de RvS te verwijzen, daarmee 'autorité administrative' worden. Voor een inschrijver betekent dat: voor je naar de Raad van State stapt voor een UDN, controleer expliciet of de aanbesteder in jouw concrete dossier een bestuurlijke overheid is. Een coöperatieve met een publieke minderheidsaandeelhouder voldoet daar in beginsel niet aan, ook niet als die aandeelhouder een belangrijke rol speelt in het dagelijks bestuur. Als je daarover twijfelt, ligt de gewone burgerlijke rechter (kort geding via de voorzitter rechtbank van eerste aanleg) klaar — een verkeerde keuze van rechtsweg kost je twee tot drie weken bij wijze van extreme urgentie. Ten tweede: de RvS straft een aanbesteder die in haar kennisgeving naar de verkeerde rechtsinstantie verwijst, door haar de procedurevergoeding te ontnemen en zelfs de rolrechten op haar te laden, ook al wint zij ten gronde. Dat is een belangrijke nuance in art. 30/1 wet op de Raad van State: 'in het gelijk gesteld' is geen automatisme, het vereist dat de winnende partij de tegenpartij niet zelf op een verkeerd spoor heeft gezet. Voor aanbesteders dus: kopieer geen 'beroep bij de Raad van State'-paragraaf in uw afwijzingsbrief zonder eerst grondig te checken of u onder die bevoegdheid valt. Anders eindigt u, zelfs bij volledig gelijk, met de kostenrekening.
De les
Als je een schorsingsberoep tegen een gunningsbeslissing wil indienen, doe dan vóór de neerlegging een formele bevoegdheidsanalyse: is de aanbesteder een 'autorité administrative' in de zin van art. 14 wet op de Raad van State? Check (a) de juridische vorm, (b) de organieke kenmerken (kapitaalstructuur, statuten, prerogatieven van openbaar gezag), en (c) de functionele kenmerken (kan ze eenzijdig dwingende beslissingen nemen tegenover derden?). Reken nooit blindelings op een verwijzing in de afwijzingsbrief: een verkeerde aanduiding door de aanbesteder maakt de RvS niet bevoegd. Voor aanbesteders die geen bestuurlijke overheid zijn: vermeld in je afwijzingsbrief geen beroep bij de RvS, anders schiet je in eigen voet en verlies je zelfs als je gelijk haalt je procedurevergoeding én betaal je de rolrechten.
Te onthouden
- De bevoegdheid van de Raad van State om kennis te nemen van schorsingsberoepen tegen gunningsbeslissingen vereist dat de aanbesteder een 'bestuurlijke overheid' is in de zin van art. 14, § 1, 1° gecoördineerde wetten op de Raad van State
- Een SCRL met een minderheidsaandeelhouder die een publieke instelling is, is niet automatisch een bestuurlijke overheid — vereist is organieke of functionele kwalificatie én prerogatieven van openbaar gezag
- De vermelding van een beroep bij de Raad van State in de afwijzingsbrief creëert geen bevoegdheid: de bevoegdheid volgt uit de Grondwet en partijen kunnen daar niet van afwijken
- Wie als aanbesteder verkeerd verwijst naar de RvS, kan worden afgestraft via art. 30/1: hij wordt niet beschouwd als de 'in het gelijk gestelde' partij en kan zijn procedurevergoeding (770 EUR) verliezen, en zelfs zelf de rolrechten en bijdrage moeten dragen
- Voor inschrijvers: bij twijfel over de aard van de aanbesteder, plan B inbouwen via kort geding bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg — een verkeerde keuze van rechtsweg kost weken in UDN-context
Waarop letten
- Afwijzingsbrieven van coöperatieven, NV's of vzw's met publieke aandeelhouder die naar de Raad van State verwijzen — verifieer eerst zelf of de aanbesteder werkelijk een bestuurlijke overheid is
- Aanbesteders waarvan de algemeen directeur of administrateur-délégué tegelijk een functie bekleedt bij een publieke instelling — die personele unie volstaat niet om de privaatrechtelijke entiteit als bestuurlijke overheid te kwalificeren
- Onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking bij privaatrechtelijke entiteiten die 'overheidsopdracht'-terminologie hanteren — het feit dat ze de wet overheidsopdrachten toepassen of het bestek 'marché public' noemt, maakt hen niet automatisch tot bestuurlijke overheid voor de RvS-bevoegdheid
- Argumenten over 'mandaat' of 'partenariaat' tussen private en publieke entiteiten — dit moet bewezen worden met concrete elementen uit de statuten en de werking, niet vanuit veronderstellingen
Stel jezelf de vraag
Voor een aanbesteder die niet evident een 'klassieke' overheid is (gemeente, OCMW, ministerie): heb je vóór het opstellen van de afwijzingsbrieven een gemotiveerd advies opgevraagd over je kwalificatie als bestuurlijke overheid? Voor een inschrijver die een UDN overweegt tegen een opdracht van zo'n borderline-entiteit: heb je in de eerste 48 uur na de afwijzing nagegaan of de Raad van State wel bevoegd is — en heb je tegelijk de optie van een kort geding bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg paraat gehouden als plan B?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →