Renvoyer à tort à 'un recours devant le Conseil d'État' dans sa lettre de rejet ne crée pas la compétence de ce Conseil — et vous coûte votre indemnité de procédure
Le Conseil d'État se déclare incompétent pour connaître de la demande de suspension d'extrême urgence introduite par Philippe Lesur contre l'attribution du marché de mitrailles à BST, parce que Bruxelles-Energie — coopérative dans laquelle l'Agence Bruxelles-Propreté ne détient que 40% du compartiment A — n'est pas une 'autorité administrative', et sanctionne immédiatement Bruxelles-Energie pour avoir renvoyé à tort au Conseil dans sa lettre de notification en lui refusant son indemnité de procédure.
Que s'est-il passé ?
Bruxelles-Energie SCRL est une société coopérative de droit privé qui exploite une usine de valorisation énergétique des déchets, un réseau de chauffage urbain et un centre de tri de déchets papier/pmc. Son capital social est scindé en deux compartiments. Compartiment A : 40% détenus par l'Agence Bruxelles-Propreté (ABP), 60% par la S.A. Centre de tri. Compartiment B : entièrement détenu par la S.A. Centre de tri. Le 30 juin 2022, le conseil d'administration de Bruxelles-Energie décide du renouvellement de son contrat de 'mitraille' et approuve le cahier des charges du 'marché public' de transport et de recyclage de mitraille, passé par procédure négociée sans publicité. Onze opérateurs sont sollicités, dont Philippe Lesur et la S.A. Belgian Scrap Terminal (BST). Seuls ces deux soumissionnent. Le 28 novembre 2022, le conseil d'administration approuve le rapport d'analyse et attribue à BST. Le rejet est notifié à Lesur par recommandé du 23 décembre 2022 — cette lettre mentionne explicitement la possibilité d'introduire une demande de suspension devant le Conseil d'État. Lesur introduit effectivement cette demande le 20 janvier 2023. Il soutient que Bruxelles-Energie est une 'personne de droit public' et donc une 'autorité administrative' au sens de l'article 14 § 1er, 1° des lois coordonnées sur le Conseil d'État. À l'audience, il précise : une personne morale de droit privé peut être le mandataire d'une personne morale de droit public et en constituer le prolongement. Il relève que l'administrateur délégué assurant la gestion effective de Bruxelles-Energie est aussi le délégué à la gestion journalière de l'ABP. L'ABP elle-même est un organisme d'intérêt public créé par ordonnance du 19 juillet 1990, soumis au contrôle du gouvernement bruxellois. Selon Lesur, Bruxelles-Energie doit s'analyser comme un partenariat dans lequel l'ABP exerce des activités commerciales, et le marché de mitraille doit s'analyser comme un marché lancé par l'ABP dans ce partenariat. Le Conseil rejette ce raisonnement. Premier constat : la lecture des statuts de Bruxelles-Energie, au regard de l'objet social et des modalités de fonctionnement, ne permet pas d'identifier des indices suffisants pour qualifier celle-ci d'autorité administrative — ni organiquement, ni fonctionnellement. Rien n'établit qu'elle serait dotée de prérogatives de puissance publique lui permettant de prendre des décisions contraignantes à l'égard des tiers. Deuxième constat : Lesur affirme dans sa requête que Bruxelles-Energie serait une personne de droit public sans avancer le moindre élément à l'appui, et se contredit à l'audience en soutenant qu'une personne de droit privé pourrait être le mandataire d'une personne de droit public — une thèse toute différente. À supposer même cette dernière thèse retenue, Lesur n'établit pas que Bruxelles-Energie agirait comme mandataire de l'ABP ; ses explications sur un 'partenariat entre l'ABP et la Centre de Tri' sont confuses et non étayées. Le fait que la même personne soit administrateur-délégué dans les deux entités ne suffit pas à établir que le fonctionnement de Bruxelles-Energie serait déterminé par l'ABP, faute de précisions supplémentaires. Élément décisif : la répartition des attributions entre les cours et tribunaux et le Conseil d'État procède de la Constitution et les parties ne peuvent y déroger. La référence faite par Bruxelles-Energie à un recours devant le Conseil d'État dans sa lettre de notification est donc sans incidence sur la compétence. Conclusion : Bruxelles-Energie ne peut être qualifiée d'autorité administrative au sens de l'article 14 § 1er, 1°. Le Conseil est sans compétence. La demande de suspension est rejetée. Le Conseil refuse toutefois à Bruxelles-Energie l'indemnité de procédure de 770 EUR : en induisant le soumissionnaire en erreur sur la voie de recours, elle ne peut être considérée comme la partie ayant 'obtenu gain de cause' au sens de l'article 30/1 des lois coordonnées. Pour la même raison, Bruxelles-Energie supporte elle-même les autres dépens (droit de rôle 200 EUR + contribution 24 EUR). La partie intervenante BST supporte le droit d'intervention de 150 EUR.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt pose deux leçons tranchantes qui se rencontrent rarement dans la même affaire. Premièrement : la compétence du Conseil d'État découle de la Constitution, pas de la qualification que se donne le pouvoir adjudicateur. Une société privée ne peut pas devenir 'autorité administrative' simplement en mentionnant le Conseil d'État sur sa lettre de rejet. Pour les soumissionnaires : avant de lancer un référé d'extrême urgence devant le Conseil, vérifiez explicitement si, dans votre dossier concret, le pouvoir adjudicateur est bien une autorité administrative. Une coopérative à actionnariat public minoritaire ne remplit en principe pas ce test, même si cet actionnaire joue un rôle important dans la gestion quotidienne. En cas de doute, le juge des référés civils (président du tribunal de première instance) est prêt — un mauvais choix de juridiction vous coûte deux à trois semaines en extrême urgence. Deuxièmement : le Conseil sanctionne un pouvoir adjudicateur qui renvoie à la mauvaise juridiction dans sa notification, en lui refusant l'indemnité de procédure et en lui laissant même les droits de rôle, alors même qu'il l'emporte au fond. Nuance importante de l'article 30/1 de la loi sur le Conseil d'État : 'obtenir gain de cause' n'est pas automatique, cela exige que la partie gagnante n'ait pas elle-même induit l'autre en erreur. Pour les pouvoirs adjudicateurs : ne copiez pas une clause 'recours devant le Conseil d'État' dans vos lettres de rejet sans vérifier soigneusement votre qualification. Sinon, vous finirez, même en pleine victoire, avec la note.
La leçon
Avant d'introduire un recours en suspension contre une décision d'attribution, procédez à une analyse formelle de compétence : le pouvoir adjudicateur est-il une 'autorité administrative' au sens de l'article 14 de la loi sur le Conseil d'État ? Vérifiez (a) la forme juridique, (b) les caractéristiques organiques (structure du capital, statuts, prérogatives de puissance publique), et (c) les caractéristiques fonctionnelles (peut-il prendre des décisions unilatérales contraignantes à l'égard des tiers ?). Ne vous fiez jamais aveuglément à une mention dans la lettre de rejet : une désignation erronée du pouvoir adjudicateur ne rend pas le Conseil compétent. Pour les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas des autorités administratives : ne mentionnez pas de recours devant le Conseil d'État dans vos lettres de rejet, sinon vous vous tirez une balle dans le pied et, même en cas de victoire, vous perdez votre indemnité de procédure et payez les droits de rôle.
Posez-vous la question
Pour un pouvoir adjudicateur qui n'est pas évidemment une autorité 'classique' (commune, CPAS, ministère) : avez-vous demandé un avis motivé sur votre qualification d'autorité administrative avant la rédaction de vos lettres de rejet ? Pour un soumissionnaire qui envisage un référé d'extrême urgence contre un marché passé par une telle entité borderline : avez-vous vérifié dans les 48 premières heures après le rejet si le Conseil d'État est bien compétent — et gardé l'option du référé devant le président du tribunal de première instance comme plan B ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →