Een vergeten controle van uitsluitingsgronden voor de bestuurders kan worden hersteld tijdens de procedure — en pakt het belang van de verzoeker af
De Raad van State verwerpt de schorsing van een 59-miljoen euro raamovereenkomst voor glasvezel naar Vlaamse scholen, waarbij verzoeker ontdekte dat de aanbesteder voor Telenet enkel het strafregister van de vennootschap had opgevraagd en niet van haar bestuurders zoals artikel 67 §1 lid 5 vereist — maar de aanbesteder had die uittreksels alsnog opgevraagd tijdens de procedure, waardoor verzoeker zijn belang bij dit middel verloor.
Wat gebeurde er?
De Vlaamse Gemeenschap (departement Onderwijs) had in 2021 een eerste opdracht uitgeschreven voor 'levering van provider- en internetdiensten voor Vlaamse onderwijsinstellingen', verdeeld in drie percelen (vaste data via lagere bandbreedtes, vaste data via glasvezel, mobiele data). Bij beslissing van 29 juli 2021 gingen percelen 1 en 3 naar Telenet en perceel 2 naar Eurofiber. Academic Software (een EdTech-speler) trok prompt naar de Raad van State; bij arrest nr. 251.423 van 6 september 2021 werd de gunning geschorst. Op 22 september 2021 trok de Vlaamse Gemeenschap de gunningsbeslissing in en stopte de plaatsingsprocedure. Een tweede opdracht werd uitgeschreven, ditmaal enkel voor het glasvezelluik onder de naam 'Fiber To The School (FTTS)' — een raamovereenkomst met geraamde maximumwaarde van 59,2 miljoen euro excl. btw, gepubliceerd op nationaal en Europees niveau. Twee inschrijvers: Academic Software en Telenet. Op 2 februari 2023 ging de opdracht naar Telenet. Academic Software diende een UDN in met vijf middelen. De Raad van State verwierp ze allemaal. Het meest leerrijke is het vijfde middel, voor het eerst opgeworpen op de zitting (en dus mogelijk laattijdig). Academic Software stelde vast dat de aanbesteder volgens de e-mailcorrespondentie van 22 en 28 november 2022 enkel 'een' uittreksel uit het strafregister had opgevraagd — vermoedelijk dat van Telenet als rechtspersoon — terwijl artikel 67 §1, vijfde lid van de wet van 17 juni 2016 voor opdrachten boven de Europese drempel óók controle vereist van de uittreksels van leden van het bestuurs-, leidinggevend en toezichthoudend orgaan, en van personen met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid. De Raad van State erkende dat: 'Uit het administratief dossier blijkt dat de verwerende partij, vóór het nemen van de gunningsbeslissing, ten onrechte niet de verplichte uitsluitingsgronden heeft gecontroleerd in hoofde van de personen die lid zijn van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de gekozen inschrijver'. Maar — en dit is de kern — de verwerende partij had inmiddels alsnog die uittreksels opgevraagd en als nieuw vertrouwelijk stuk aan het administratief dossier toegevoegd. Daaruit bleek dat geen van de bestuurders zich in een uitsluitingssituatie bevond. 'Als gevolg van het alsnog opvragen en verkrijgen van die documenten lijkt de verzoekende partij haar belang bij dit middel te hebben verloren.' Vijfde middel niet ernstig. Geen van de andere middelen — over onder meer de verklaring van aansluitbaarheid van 12 specifieke scholen die volgens Academic Software niet aansluitbaar waren tegen de geboden installatieprijs, en het ontbreken van prijsdifferentiatie in het bestek — was ernstig. De vordering tot schorsing werd verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Twee zeer praktische lessen voor zowel aanbesteders als inschrijvers in grote Europese opdrachten. Eén: artikel 67 §1 vijfde lid wordt vaak vergeten of slordig toegepast. Voor opdrachten boven de Europese drempels moet de aanbesteder niet alleen een strafregisteruittreksel van de gekozen inschrijver-rechtspersoon opvragen, maar ook van álle leden van bestuur, directie, toezicht én van personen met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid. Dat is geen formaliteit — het is een verplichte controle. Voor inschrijvers is dit een goedkoop te onderzoeken middel: vraag in een verzoekschrift inzage in welke uittreksels werden opgevraagd; ontbreken er, dan heb je een grond. Twee: maar het arrest legt ook de grens bloot. De aanbesteder kan dat verzuim herstellen tijdens de procedure door alsnog de ontbrekende uittreksels op te vragen. Als die schoon zijn, verlies je je belang bij het middel. Strategisch betekent dit: een middel over ontbrekende strafregisteruittreksels is sterk, maar wordt zwak zodra de aanbesteder kan aantonen dat het verzuim materieel niet tot een uitsluiting zou hebben geleid. Voor aanbesteders is de boodschap dus pragmatisch: als je dit hebt vergeten, herstel het zo snel mogelijk en voeg de uittreksels toe aan het administratief dossier — voor de zitting.
De les
Als je als aanbesteder een opdracht boven de Europese drempel gunt, vraag dan vóór de gunningsbeslissing níét alleen het strafregisteruittreksel van de inschrijver-rechtspersoon op, maar ook van élk lid van het bestuurs-, leidinggevend en toezichthoudend orgaan, en van iedereen met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid. Documenteer wie je hebt geïdentificeerd en welk uittreksel je hebt opgevraagd. Als verzoeker in beroep dit ontbreken aanvoert, is je beste verdediging om het verzuim alsnog tijdens de schorsingsprocedure te herstellen — uittreksels opvragen, controleren dat ze schoon zijn, en aan het dossier toevoegen voor de zitting. Als verzoeker werkt dit middel best vroeg in het verzoekschrift: een laattijdig (op de zitting) opgeworpen middel is procedureel kwetsbaar én laat de aanbesteder de tijd om te repareren.
Te onthouden
- Artikel 67 §1 lid 5 wet 17 juni 2016: controle uitsluitingsgronden ook voor bestuurders en personen met beslissingsbevoegdheid bij opdrachten boven Europese drempel
- Eén uittreksel van de rechtspersoon is onvoldoende — vraag uittreksels van álle bedoelde natuurlijke personen op
- Een verzuim kan worden hersteld tijdens de procedure: alsnog opvragen, schoon bevinden, toevoegen aan het dossier
- Wanneer de aanbesteder dit doet vóór de zitting, verliest de verzoeker zijn belang bij het middel
- Een vordering UDN met middelen pas op de zitting ontwikkeld, is procedureel kwetsbaar
Waarop letten
- Mailcorrespondentie waarin de aanbesteder over 'het uittreksel' (enkelvoud) spreekt — vlag voor mogelijk verzuim
- Aanbestedende diensten die de controle als formaliteit beschouwen i.p.v. inhoudelijke beoordeling
- Niet-aansluitbaarheid van locaties bij raamovereenkomsten zonder prijsdifferentiatie — ondernemers proberen die in de offerte uit de berekening te houden
- BAFO of heronderzoek na een eerste schorsing: hou de gevolgen voor latere middelen scherp in het oog (zie 256244, 256245)
Stel jezelf de vraag
Voor je laatste opdracht boven de Europese drempel: heb je strafregisteruittreksels opgevraagd voor élke bestuurder, zaakvoerder, gedelegeerd bestuurder, en alle natuurlijke personen met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid bij de gekozen inschrijver? Heb je dat schriftelijk genoteerd in het gunningsverslag? Drempel: één enkel uittreksel voor alleen de rechtspersoon is onvoldoende voor opdrachten boven de Europese drempels. Als je twijfelt: vraag de uittreksels alsnog op vóór de definitieve gunning of, bij betwisting, vóór de zitting.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →