Un contrôle oublié des motifs d'exclusion dans le chef des dirigeants peut être corrigé en cours de procédure — privant le requérant de son intérêt au moyen
Le Conseil d'État rejette la suspension d'un accord-cadre de 59 millions d'euros pour la fibre vers les établissements scolaires flamands : la requérante avait découvert que le pouvoir adjudicateur n'avait demandé que l'extrait de casier judiciaire de Telenet comme personne morale, et non de ses dirigeants comme l'exige l'article 67 §1 alinéa 5 — mais le pouvoir adjudicateur avait depuis obtenu ces extraits en cours de procédure, ce qui prive la requérante de son intérêt au moyen.
Que s'est-il passé ?
La Communauté flamande (département de l'Enseignement) avait lancé en 2021 un premier marché pour la 'fourniture de services de provider et internet pour les établissements d'enseignement flamands', divisé en trois lots. Par décision du 29 juillet 2021, les lots 1 et 3 sont allés à Telenet et le lot 2 à Eurofiber. Academic Software (acteur EdTech) a immédiatement saisi le Conseil d'État ; l'arrêt n° 251.423 du 6 septembre 2021 a suspendu l'attribution. Le 22 septembre 2021, la Communauté flamande a retiré la décision et arrêté la procédure. Un second marché a été lancé, cette fois uniquement pour le lot fibre, sous le nom 'Fiber To The School (FTTS)' — un accord-cadre d'une valeur maximale estimée à 59,2 millions d'euros HTVA, publié au niveau national et européen. Deux soumissionnaires : Academic Software et Telenet. Le 2 février 2023, le marché a été attribué à Telenet. Academic Software a introduit une suspension d'extrême urgence avec cinq moyens. Le Conseil d'État les a tous rejetés. Le plus instructif est le cinquième, soulevé pour la première fois à l'audience (et donc potentiellement tardif). Academic Software constatait qu'il ressortait des courriels des 22 et 28 novembre 2022 que le pouvoir adjudicateur n'avait demandé qu''un' extrait de casier judiciaire — vraisemblablement celui de Telenet comme personne morale — alors que l'article 67 §1 alinéa 5 de la loi du 17 juin 2016, pour les marchés au-dessus des seuils européens, exige aussi le contrôle des extraits des membres des organes de gestion, de direction et de surveillance, et des personnes ayant des pouvoirs de représentation, de décision ou de contrôle. Le Conseil d'État a reconnu : 'Il ressort du dossier administratif que la partie adverse, avant de prendre la décision d'attribution, n'avait pas contrôlé les motifs d'exclusion obligatoires dans le chef des personnes qui sont membres de l'organe de gestion, de direction ou de surveillance du soumissionnaire choisi.' Mais — et c'est le cœur — la partie adverse avait entre-temps obtenu ces extraits et les avait ajoutés comme nouvelle pièce confidentielle au dossier administratif. Il en ressortait qu'aucun des dirigeants ne se trouvait dans une situation d'exclusion. 'Du fait de l'obtention de ces documents, la partie requérante semble avoir perdu son intérêt à ce moyen.' Cinquième moyen non sérieux. Aucun des autres moyens — notamment sur la déclaration de raccordabilité de 12 écoles spécifiques qui selon Academic Software ne pouvaient pas être raccordées au prix d'installation proposé, et l'absence de différenciation tarifaire dans le CSC — n'était sérieux. Suspension rejetée.
Pourquoi c'est important ?
Deux leçons très pratiques pour les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires dans les grands marchés européens. Un : l'article 67 §1 alinéa 5 est souvent oublié ou appliqué de manière négligente. Pour les marchés au-dessus des seuils européens, le pouvoir adjudicateur doit demander un extrait de casier judiciaire non seulement pour le soumissionnaire-personne morale choisi, mais aussi pour TOUS les membres du conseil, de la direction, de la surveillance ET pour les personnes ayant des pouvoirs de représentation, de décision ou de contrôle. Ce n'est pas une formalité — c'est un contrôle obligatoire. Pour les soumissionnaires, c'est un moyen peu coûteux à investiguer : dans une requête, demandez de savoir quels extraits ont été obtenus ; s'il en manque, vous avez un moyen. Deux : mais l'arrêt révèle aussi la limite. Le pouvoir adjudicateur peut corriger l'omission en cours de procédure en obtenant les extraits manquants. S'ils sont propres, vous perdez votre intérêt au moyen. Stratégiquement : un moyen sur des extraits manquants est solide mais devient faible dès que l'autorité peut démontrer que l'omission n'aurait pas matériellement conduit à une exclusion. Pour les autorités, le message est pragmatique : si vous avez oublié, corrigez le plus vite possible et ajoutez les extraits au dossier administratif — avant l'audience.
La leçon
Si en tant que pouvoir adjudicateur vous attribuez un marché au-dessus du seuil européen, demandez avant la décision d'attribution des extraits de casier judiciaire NON seulement pour le soumissionnaire-personne morale choisi, mais aussi pour CHAQUE membre des organes de gestion, de direction et de surveillance, et pour toute personne ayant des pouvoirs de représentation, de décision ou de contrôle. Documentez qui vous avez identifié et quel extrait vous avez obtenu. Si un requérant dans une procédure soulève cette omission, votre meilleure défense est de la corriger pendant la procédure de suspension — obtenir les extraits, vérifier qu'ils sont propres, et les ajouter au dossier avant l'audience. Comme requérant, soulevez ce moyen tôt dans votre requête : un moyen développé tardivement (à l'audience) est procéduralement vulnérable et donne le temps à l'autorité de réparer.
Posez-vous la question
Pour votre dernier marché au-dessus du seuil européen : avez-vous demandé des extraits de casier judiciaire pour CHAQUE administrateur, gérant, administrateur délégué, et toutes les personnes physiques disposant de pouvoirs de représentation, de décision ou de contrôle chez le soumissionnaire choisi ? L'avez-vous noté dans le rapport d'attribution ? Seuil : un seul extrait pour la seule personne morale est insuffisant pour les marchés au-dessus des seuils européens. En cas de doute : demandez les extraits avant l'attribution définitive ou, en cas de contestation, avant l'audience.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →