Een ingetrokken gunningsbeslissing bestaat juridisch niet meer — dus geen 'omslag in houding' om te motiveren
De Raad van State verwerpt de schorsing van een tweede gunningsbeslissing van Infrabel met als argument dat een aanbestedende dienst die zijn eerste beslissing intrekt en de offertes opnieuw onderzoekt, niet hoeft te motiveren waarom hij nu tot een andere conclusie komt — de eerste beslissing is met de intrekking retroactief verdwenen en kan dus geen referentiepunt meer zijn voor een 'revirement d'attitude'.
Wat gebeurde er?
Infrabel schreef in september 2022 een raamovereenkomst uit voor 'ondersteuning bij coördinatie en redactie van het jaarverslag', via een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (artikel 124 wet 17 juni 2016). Vier bureaus werden uitgenodigd op 15 november 2022, twee dienden offerte in: SRL Double Épice en SRL Companywriters.be. Op 19 januari 2023 ging de opdracht naar Double Épice. Companywriters.be diende prompt een UDN-vordering in. Vóór de zitting trok Infrabel zijn beslissing in en kondigde een nieuw onderzoek aan. Op 6 maart 2023 nam Infrabel een nieuwe gunningsbeslissing — opnieuw in het voordeel van Double Épice. In de eerste beslissing had Infrabel onder het subgunningscriterium 'ervaring in teamcoördinatie (10 jaar anciënniteit vereist, 5 punten)' gesteld dat de consultant van Double Épice 'aangeeft over coördinatie-ervaring te beschikken, maar zonder te vermelden of die de 10 jaar bereikt'. In de nieuwe beslissing schreef Infrabel daarentegen dat 'mevrouw Faidherbe in haar offerte attesteert dat zij wel degelijk over een coördinatie-ervaring van minstens 10 jaar beschikt'. Companywriters.be voerde aan dat dit een onverklaarde 'revirement d'attitude' was: dezelfde aanbesteder, dezelfde offerte, een radicaal andere conclusie zonder uitleg. Volgens vaste rechtspraak (CE Flobecq nr. 253.327, Giamello nr. 250.870, Salembier nr. 251.981) moet een dergelijke ommekeer in formele motivering verklaard worden. De Raad van State verwierp de redenering. De intrekking van een administratieve handeling heeft dezelfde retroactieve werking als een vernietiging: de ingetrokken handeling wordt geacht nooit te hebben bestaan. Er kan dus geen 'revirement' zijn ten opzichte van een appréciation in een handeling die rechtens verdwenen is. De aanbestedende dienst is in beginsel niet langer gebonden door de motieven waarop de ingetrokken beslissing steunde en kan een andere appréciation maken in een nieuwe beslissing — zonder verzwaarde motivering. Bij wijze van overvloed: de nieuwe beslissing legde wel degelijk uit dat de eerste analyse 'te formalistisch' was geweest, en dat uit het cv bleek dat mevrouw Faidherbe verantwoordelijke was geweest voor de communicatie van het CHU Liège (2006-2011), het FANC (2011-2015) en de MIVB ad interim in 2018 — samen 10 jaar en 8 maanden teamcoördinatie. Tweede grief, geuit pas op de zitting (manifeste appréciatiefout): te laat ingebracht én weerlegd door het administratief dossier. Het enig middel werd niet ernstig bevonden, de schorsing werd verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest geeft een zeer praktische regel voor de situatie waarin een aanbesteder na een schorsingsvordering zijn beslissing intrekt en de offertes opnieuw onderzoekt — een veel voorkomend patroon. De nieuwe beslissing kan tot een ander resultaat komen op basis van een andere appréciatie, zonder dat de aanbesteder hoeft te verantwoorden waarom hij nu anders besluit dan de eerste keer. Voor verliezende inschrijvers betekent dit dat het rechtshulpargument 'jullie zeiden eerst dit en nu zegt jullie dat — leg uit' niet werkt op een ingetrokken beslissing. Voor aanbesteders is de boodschap precies omgekeerd: een intrekking biedt een echte tabula rasa-kans, mits het nieuwe onderzoek inhoudelijk volledig is en goed gemotiveerd staat in de nieuwe beslissing zelf. Het arrest waarschuwt ook voor de tactiek om nieuwe grieven pas op de zitting in extreme urgentie te ontwikkelen — wat in de eerste offertereglementering had kunnen worden gezien, hoort in het verzoekschrift te staan.
De les
Als je als aanbesteder geconfronteerd wordt met een schorsingsvordering en je voelt dat je gunningsbeslissing kwetsbaar is, weet dan dat je een sterke remediërende troef hebt: trek de beslissing in en doe een volledig nieuw onderzoek. Het nieuwe onderzoek mag tot een ander resultaat komen, óók over dezelfde offertes, en je hoeft niet uit te leggen waarom je nu anders denkt dan de eerste keer. Wat je wél moet doen: de nieuwe beslissing op zichzelf moet een volledige, zelfstandige motivering bevatten, alsof de eerste nooit had bestaan. Verwijs niet naar de eerste beslissing, leg de eigen redenering volledig uit. Als je daarentegen verliezende inschrijver bent en je leest een tweede beslissing met andere conclusies dan de eerste: bouw je middel niet rond 'ze zijn van mening veranderd', want dat argument is dood. Zoek inhoudelijke fouten in de nieuwe beslissing zelf.
Te onthouden
- Een ingetrokken administratieve handeling verdwijnt retroactief uit het rechtsverkeer — net zoals bij een vernietiging
- Er kan geen 'omslag in houding' zijn ten opzichte van een handeling die juridisch nooit heeft bestaan
- De aanbesteder mag in een nieuwe beslissing een andere appréciatie maken zonder verzwaarde motivering
- De nieuwe beslissing moet wel zelf volledig gemotiveerd zijn (niet bij verwijzing naar de oude)
- Nieuwe grieven die op de zitting voor het eerst worden geuit, zijn in beginsel laattijdig
Waarop letten
- Een tweede gunningsbeslissing die zwaar verwijst naar 'het eerdere onderzoek' of 'na heronderzoek' zonder zelfstandige motivering
- Een verzoekschrift in extreme urgentie dat zijn middelen pas op de zitting ten gronde uitwerkt — laattijdigheidsrisico
- Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (art. 124): klein speelveld waar elke beslissing extra zichtbaar is
- Subgunningscriteria die formeel-letterlijk lijken (zoals '10 jaar ervaring vereist') maar waarvan de invulling materieel kan worden geverifieerd uit het cv
Stel jezelf de vraag
Heeft jouw nieuwe gunningsbeslissing — na intrekking van de eerste — een autonome motivering die elk subgunningscriterium opnieuw doorloopt en zelfstandig onderbouwt, zonder te verwijzen naar 'de eerdere beslissing' of 'na heronderzoek'? Concrete drempel: als je de eerste beslissing weghaalt, kan een verliezende inschrijver dan uit de tweede beslissing alleen begrijpen waarom hij verloor? Zo niet, herwerk de motivering.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →