Une décision d'attribution retirée n'existe juridiquement plus — il n'y a donc pas de 'revirement d'attitude' à motiver
Le Conseil d'État rejette la suspension d'une seconde décision d'attribution d'Infrabel en jugeant qu'un pouvoir adjudicateur qui retire sa première décision et procède à un nouvel examen des offres n'a pas à motiver pourquoi il aboutit à une conclusion différente — la première décision est rétroactivement effacée par le retrait et ne peut donc plus servir de point de référence pour un 'revirement d'attitude'.
Que s'est-il passé ?
Infrabel a lancé en septembre 2022 un accord-cadre de 'soutien à la coordination et la rédaction du rapport annuel' selon la procédure négociée sans mise en concurrence préalable (article 124 de la loi du 17 juin 2016). Quatre bureaux ont été invités le 15 novembre 2022, deux ont remis offre : la SRL Double Épice et la SRL Companywriters.be. Le 19 janvier 2023, le marché a été attribué à Double Épice. Companywriters.be a immédiatement introduit une demande de suspension d'extrême urgence. Avant l'audience, Infrabel a retiré sa décision et annoncé un nouvel examen. Le 6 mars 2023, Infrabel a adopté une nouvelle décision d'attribution — toujours en faveur de Double Épice. Dans la première décision, Infrabel avait, sous le sous-critère 'expérience en coordination d'équipe (10 ans requis, 5 points)', écrit que la consultante de Double Épice 'indique disposer d'expérience en coordination d'équipe, mais sans mentionner si celle-ci atteint les 10 ans'. La nouvelle décision énonçait au contraire que 'dans son offre, Mme Faidherbe atteste du fait qu'elle dispose bien d'une expérience en coordination d'équipe d'au moins 10 ans'. Companywriters.be soutenait qu'il s'agissait d'un 'revirement d'attitude' inexpliqué : même autorité, même offre, conclusion radicalement différente sans justification. Selon la jurisprudence Flobecq, Giamello et Salembier, un tel revirement doit être motivé. Le Conseil d'État a rejeté ce raisonnement. Le retrait d'un acte administratif emporte les mêmes effets qu'une annulation : l'acte est réputé n'avoir jamais existé. Il ne peut donc y avoir de revirement d'attitude par rapport à une appréciation contenue dans un acte juridiquement disparu. Le pouvoir adjudicateur n'est en principe plus lié par les motifs de la décision retirée et peut porter une appréciation différente dans la nouvelle décision — sans motivation renforcée. Par surabondance, la nouvelle décision expliquait bien que la première analyse avait été 'trop formaliste' et que le CV de Mme Faidherbe attestait de fonctions de responsable communication au CHU de Liège (2006-2011), à l'AFCN (2011-2015) et à la STIB en intérim en 2018 — soit 10 ans et 8 mois. Un grief d'erreur manifeste d'appréciation soulevé pour la première fois à l'audience a été écarté comme tardif et non fondé. Le moyen unique n'est pas sérieux ; la suspension est rejetée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt énonce une règle très pratique pour la situation fréquente où un pouvoir adjudicateur, après une demande de suspension, retire sa décision et réexamine les offres. La nouvelle décision peut aboutir à un résultat différent sur la base d'une appréciation différente, sans que l'autorité doive justifier l'écart avec la première décision. Pour les soumissionnaires évincés, l'argument 'vous disiez ceci d'abord et maintenant vous dites cela — expliquez-vous' ne fonctionne pas contre une décision retirée. Pour les pouvoirs adjudicateurs, le message est inverse : un retrait offre une véritable tabula rasa, à condition que le nouvel examen soit matériellement complet et que la nouvelle décision soit pleinement motivée en elle-même. L'arrêt met aussi en garde contre la tactique consistant à développer de nouveaux griefs seulement à l'audience d'extrême urgence — ce qui aurait pu être vu dès la première décision doit figurer dans la requête.
La leçon
Si en tant que pouvoir adjudicateur vous faites face à une demande de suspension et que vous sentez votre décision d'attribution fragile, sachez que vous avez une carte remédiale solide : retirez la décision et procédez à un nouvel examen complet. Ce nouvel examen peut aboutir à un résultat différent, même sur les mêmes offres, et vous n'avez pas à expliquer pourquoi vous pensez désormais autrement. Ce que vous devez faire : la nouvelle décision doit contenir une motivation autonome complète, comme si la première n'avait jamais existé. Ne renvoyez pas à la première décision, expliquez votre raisonnement entièrement. À l'inverse, comme soumissionnaire évincé, si vous lisez une seconde décision aux conclusions différentes : ne construisez pas votre moyen autour de 'ils ont changé d'avis', cet argument est mort. Cherchez des erreurs de fond dans la nouvelle décision elle-même.
Posez-vous la question
Votre nouvelle décision d'attribution — après retrait de la première — contient-elle une motivation autonome qui reprend chaque sous-critère et le justifie indépendamment, sans renvoyer à 'la décision précédente' ou 'après réexamen' ? Seuil concret : si on retire la première décision, un soumissionnaire évincé peut-il comprendre uniquement à partir de la seconde pourquoi il a perdu ? Sinon, retravaillez la motivation.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →