Bewijs van erkenning klasse 1 voegen waar klasse 2 vereist is, dan vragen of de aanbesteder dat niet had moeten signaleren — dat werkt niet
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering van NV COS tegen de niet-selectie voor de renovatie van de tribune van GC De Zandloper: de opdracht is wel degelijk een opdracht voor werken, en wie zelf de verkeerde erkenningsklasse aanlevert zonder de toepassing van artikel 3, eerste lid, 2° van de wet erkenning in te roepen, kan de aanbesteder geen onzorgvuldigheid verwijten omdat hij niets heeft gevraagd.
Wat gebeurde er?
De Vlaamse Gemeenschap schrijft een openbare procedure uit voor de 'Renovatie van de tribune GC De Zandloper' in Wemmel — de bestaande telescopische tribune van 369 zitjes uit 1999 met bijhorende werken aan inkomhallen, regie-eiland, vloerbekleding, tredeverlichting en elektrische installatie. Het bestek (2022/HFB/OP/102103) kwalificeert de opdracht als een opdracht voor werken in de zin van artikel 2, 18° van de wet overheidsopdrachten 2016, met CPV-codes 45212322-9 (Bouwen van theater) en — als aanvullende code — 39111200-5 (theaterstoelen). Voor de selectie wordt erkenning D20 of F2 — klasse 2 vereist. Drie inschrijvers dienen een offerte in: NV COS, BV Cornet Seating Systems en NV Jezet Seating. NV COS voegt bij haar offerte enkel een bewijs van erkenning F2-klasse 1, terwijl het offertebedrag duidelijk de drempel voor klasse 1 overschrijdt. Op 16 maart 2023 wordt de opdracht gegund aan Cornet Seating Systems (239.981,68 euro incl. BTW); NV COS wordt niet geselecteerd. In UDN voert NV COS twee middelen aan. Eerste middel: de opdracht zou geen werken zijn maar 'leveringen' (theaterstoelen) of 'reparatie en onderhoud van meubilair' (CPV 50850000-8) — aangezien CPV-code 39111200-5 onder afdeling 39 'Meubilair' valt, en het hier 'enkel' gaat om de tribune en niet om het gebouw zelf. De erkenningsvereiste zou dan onwettig opgelegd zijn. Tweede middel: de aanbesteder had haar minstens moeten bevragen over haar erkenningstoestand, te meer daar zij intussen een aanvraag voor klasse 3 had ingediend (en die certificering uiteindelijk op 13 april 2023 ook kreeg). De Raad oordeelt dat het hoofdvoorwerp van de opdracht wel degelijk werken aan een gebouw betreft: de tribune is door incorporatie of bestemming onroerend geworden, de werkzaamheden omvatten naast de stoelen ook elektrische installatie, schrijnwerk, vloerafwerking en schilderwerk — allemaal werkzaamheden die uitdrukkelijk in bijlage I bij de wet overheidsopdrachten 2016 worden vermeld. De CPV-code 'theaterstoelen' was correct als aanvullende, niet als hoofdcode opgenomen. Op het tweede middel: artikel 70, §1, tweede lid, 3° van het KB Plaatsing 2017 staat een inschrijver expliciet toe om in zijn offerte de toepassing van artikel 3, eerste lid, 2° van de wet erkenning in te roepen (bewijs leveren dat hij de voorwaarden voor erkenning vervult). NV COS heeft die bepaling niet ingeroepen, heeft de Vlaamse Gemeenschap evenmin ingelicht over haar lopende erkenningsaanvraag, en heeft pas in haar verzoekschrift voor het eerst beroep gedaan op artikel 3. De aanbesteder is op grond van artikel 66, §3 niet verplicht om aanvullende inlichtingen te vragen — zeker niet wanneer de inschrijver zelf onzorgvuldig is geweest. Geen van beide middelen is ernstig. UDN verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Renovatie- en onderhoudsopdrachten waarin meubilair, technieken en bouwkundige afwerking samenkomen, zitten op de grens tussen werken en leveringen/diensten. De kwalificatie heeft directe gevolgen: alleen voor werken geldt de erkenningsregeling van de wet van 20 maart 1991. Inschrijvers die hopen via een 'leveringen-kwalificatie' onder de erkenningsvereiste uit te komen, moeten beseffen dat het hoofdvoorwerp van de opdracht beslist — niet één geïsoleerde CPV-code uit de aanvulling. En wie zelf bij het indienen van zijn offerte de bal misslaat door de verkeerde klasse te bewijzen, mag de aanbesteder achteraf niet kwalijk nemen dat die niet heeft 'gevraagd of het wel klopte'. Artikel 66, §3 wet overheidsopdrachten 2016 is een mogelijkheid voor de aanbesteder, geen verplichting — en de drempel om die mogelijkheid in een 'verplichting' om te buigen ligt zeer hoog, zeker bij een onzorgvuldige inschrijver.
De les
Als je in een offerte voor werken het bewijs van erkenning aanlevert, check dan twee dingen voor je indient. Eén: ligt het offertebedrag onder de drempel voor jouw klasse? Twee: indien niet, voeg dan ofwel het bewijs van een hogere klasse toe, ofwel — als je weet dat je daar formeel nog niet over beschikt — roep dan uitdrukkelijk de toepassing van artikel 3, eerste lid, 2° van de wet erkenning in (en lever het bewijs dat je de voorwaarden vervult). Vergeet één van die twee, dan bewijs je je eigen niet-selectie. En als aanbesteder: je mag verder met de procedure zonder bevraging als de inschrijver niet zelf de procedure van artikel 3, eerste lid, 2° heeft ingeroepen — maar weet dat de wet je wél de mogelijkheid geeft om bijkomende inlichtingen te vragen, en dat 'mogen' in concrete omstandigheden naar 'moeten' kan kantelen wanneer de informatie zich evident in het dossier opdringt.
Te onthouden
- Het hoofdvoorwerp van een opdracht bepaalt of het werken, leveringen of diensten zijn — een aanvullende CPV-code uit een andere afdeling kantelt die kwalificatie niet
- Een telescopische tribune die door incorporatie of bestemming onroerend is geworden, valt voor renovatie onder werken aan een gebouw
- Wie de verkeerde erkenningsklasse aanlevert zonder artikel 3, eerste lid, 2° van de wet erkenning in te roepen, heeft geen recht op een bevraging door de aanbesteder
- Artikel 66, §3 wet overheidsopdrachten 2016 geeft de aanbesteder een mogelijkheid om bijkomende selectiestukken op te vragen, geen verplichting
- Inroepen van artikel 3, eerste lid, 2° moet vóór de opening en uit de offerte zelf blijken, niet pas in een verzoekschrift bij de Raad van State
Waarop letten
- Een bestek dat een opdracht als 'werken' kwalificeert maar in de aanvullende CPV-codes ook leveringen vermeldt — het hoofdvoorwerp telt
- Inschrijvers die een hogere erkenningsklasse aanvragen na de opening van de offertes en dat als argument inroepen — te laat
- Een offertebedrag dat duidelijk de drempel van de aangeleverde erkenningsklasse overschrijdt zonder een beroep op artikel 3, eerste lid, 2°
- Vorderingen die proberen de kwalificatie van de opdracht in twijfel te trekken om de erkenningsvereiste te ontwijken — zelden ernstig
Stel jezelf de vraag
Als je een offerte voor werken indient en je offertebedrag overschrijdt de drempel van je actuele erkenningsklasse: heb je in je offerte uitdrukkelijk de toepassing van artikel 3, eerste lid, 2° van de wet erkenning ingeroepen, met de bewijsstukken? Zo niet, herstel dat vóór de openingsdatum.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →