Een offerte belonen omdat ze 'beter is dan het bestek vraagt' is discriminatie
De Raad van State vernietigt een gunning van €4,2 miljoen voor de aanleg van het Park van de Colombophiles in Anderlecht omdat Bruxelles-Environnement de winnende offerte hogere scores gaf precies omdát die afweek van een technisch vereiste in het bestek.
Wat gebeurde er?
Bruxelles-Environnement schreef een opdracht voor werken uit voor de aanleg van het 'parc des colombophiles' in Anderlecht. In perceel 1 (landschapsinrichting) bevatte het bestek onder post 204 een gedetailleerde technische beschrijving van een 'rocher de grimpe' (klimrots): 'Il est artificiel et constitué d'un ou plusieurs bloc(s) de béton résine à l'esthétique organique et pierreuse de couleur naturelle'. Twee cumulatieve eisen dus: kunstmatig én harsbeton met een natuurlijke uitstraling. Vrije varianten waren door artikel I.13 van het bestek uitdrukkelijk verboden. Toch bood Les Entreprises Melin natuursteen aan in plaats van harsbeton — een afwijking van het bestek. Bruxelles-Environnement verklaarde de offerte regelmatig én beloonde haar in het verslag van nazicht met de woorden: 'En proposant un bloc de pierre naturelle, nous pensons que l'entreprise fait une offre de qualité supérieure aux attentes du cahier des charges'. Voor het eerste subcriterium (design en gabarit, waarde 2,5 punten) kreeg Melin daarmee de volle pot, terwijl Krinkels — die wél harsbeton aanbood zoals gevraagd — 0 punten kreeg. Voor subcriterium 3 (garanties) gaf het verslag aan beide offertes hetzelfde feit ('aucune information sur l'entretien'), maar Melin kreeg toch 1 punt 'gezien het materiaal' terwijl Krinkels 0 punten kreeg. Het uiteindelijke verschil tussen beide offertes: 1,68 punt. De opdracht ging naar Melin voor €3.482.523,85 (excl. btw) — €4.213.853,86 incl. btw. De Raad van State had op 31 maart 2023 al de schorsing bevolen (arrest nr. 256.185). Omdat geen van de partijen om voortzetting verzocht, vernietigt het arrest van 27 september 2023 in verkorte procedure (artikel 17, §6 RvS-wet) de gunningsbeslissing definitief. De juridische redenering: een aanbestedende overheid kan een afwijking van haar eigen bestekvoorwaarden niet kwalificeren als 'kwalitatief betere offerte'. Dat schendt het gelijkheidsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel, de transparantieplicht en het beginsel patere legem quam ipse fecisti — een aanbesteder is gebonden aan haar eigen regels.
Waarom doet dit ertoe?
Voor bid managers is dit munitie van topkwaliteit: als de winnaar van een opdracht punten kreeg voor kenmerken die afwijken van wat het bestek voorschrijft, heb je een sterke vernietigingsgrond — ongeacht hoe groot het puntenverschil is (hier 1,68 punt op een totaal van 100). Voor aanbestedende overheden is de boodschap: schrijf je technische vereisten als verplichtingen, dan ben je eraan gebonden. Wil je open staan voor 'betere' alternatieven, schrijf dan vrije varianten uitdrukkelijk in (en zorg dat het bestek dat ook toelaat). Een prescriptie van twee cumulatieve eisen is geen wensenlijstje: 'kunstmatig én van harsbeton' betekent niet 'kunstmatig óf eventueel natuursteen als dat mooier is'.
De les
Als je als bid manager merkt dat de winnende offerte beoordeeld werd op kenmerken die afwijken van het bestek — zelfs wanneer dat als 'beter' wordt voorgesteld — dan heb je een vernietigingsgrond op basis van patere legem quam ipse fecisti en het gelijkheidsbeginsel. Voor aanbesteders: een 'verrassend mooie' offerte van een inschrijver die zich niet aan de specs houdt mag je niet als 'kwalitatiever' valideren — je moet ze regelmatigheidstechnisch beoordelen. Wil je flexibiliteit, voorzie dan vrije varianten in het bestek.
Te onthouden
- Een aanbestedende overheid is gebonden aan haar eigen bestek (patere legem quam ipse fecisti)
- Punten geven voor 'afwijking als verbetering' is discriminatie tegenover wie zich wél aan het bestek hield
- Als vrije varianten verboden zijn, moet een afwijkende offerte als onregelmatig of regelmatig zonder bonus beoordeeld worden — niet beide gelijktijdig
- Hetzelfde feit (geen info over onderhoud) mag niet leiden tot een verschillende score afhankelijk van welke inschrijver het betreft
- Een puntenverschil van 1,68 op 100 is voldoende om een gunningsbeslissing te kunnen aanvechten als de scoring discriminatoir was
- Verkorte procedure (art. 17, §6 RvS-wet): als niemand om voortzetting verzoekt na een schorsingsarrest, kan de Raad de beslissing rechtstreeks vernietigen
Waarop letten
- Een gunningsverslag waarin de motivering van punten verwijst naar 'meerwaarde' of 'kwalitatief beter dan het bestek vraagt'
- Subcriteria waarbij identieke feiten ('geen info verstrekt') leiden tot verschillende scores per inschrijver
- Bestekken met cumulatieve technische eisen ('artificieel én harsbeton') waarin de winnaar slechts één eis vervult
- Een verbod op vrije varianten in het bestek dat in de praktijk genegeerd wordt
- Een klein puntenverschil dat te wijten is aan één discriminatoir scoringspunt — net genoeg om de uitkomst te keren
Stel jezelf de vraag
Lees in het verslag van nazicht woordelijk de motivatie van de scores van de winnaar. Verschijnt er een formulering als 'beter dan gevraagd', 'kwalitatief beter dan het bestek voorziet' of 'een verbetering ten opzichte van de specs'? Dat is een rode vlag — vraag onmiddellijk inzage en check de bestekvoorwaarden ter plaatse.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →