Onterecht onregelmatig verklaard? Reken niet op 10% — de Raad maakt een 'verloren kans'-berekening, en die viel hier op 90%
De Raad van State kent BV Rezuni 22.695,30 euro schadevergoeding tot herstel toe (90% van 10% van haar offerteprijs) na een eerder vernietigde gunning, omdat de forfaitaire 10%-regeling niet automatisch geldt en de kans op gunning concreet wordt ingeschat.
Wat gebeurde er?
De gemeente Ukkel schreef in 2020 via een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking een opdracht uit voor het herstellen van de keibestrating van de Gendarmendreef — prijs als enig gunningscriterium. Tien inschrijvers dienden een offerte in. BV Rezuni was met 252.170 euro (excl. btw) de laagste. Op 23 november 2020, de uiterste indieningsdatum, publiceerde de gemeente een rechtzettingsbericht voor post 16: de Nederlandse beschrijving moest 'gezaagde en gevlamde porfierkeien' bevatten in plaats van louter 'keibestrating'. Vier inschrijvers (waaronder Rezuni) hadden hun offerte op dat moment al ingediend en hielden geen rekening met de rectificatie. De gemeente verklaarde hun offertes onregelmatig en gunde op 22 december 2020 de opdracht aan NV Colas voor 301.031,71 euro — de eerste regelmatige offerte. Bij arrest nr. 254.394 van 6 september 2022 vernietigde de Raad van State die gunningsbeslissing: het rechtzettingsbericht was pas op de deadline-dag bekendgemaakt, op een moment dat Rezuni haar offerte al had ingediend. Dat schond het gelijkheids-, transparantie- en proportionaliteitsbeginsel. De Raad heropende toen het debat over de schadevergoeding tot herstel — onderwerp van dit arrest. Rezuni vorderde in hoofdorde 25.217 euro (10% van haar offertebedrag, op grond van artikel 16, derde lid, rechtsbeschermingswet). Subsidiair vorderde ze 90% van dat bedrag (22.695,30 euro) als verloren kans. De gemeente argumenteerde dat artikel 16 niet geldt bij een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure én dat Rezuni niet aantoonde dat ze de laagste régelmatige offerte zou zijn — haar prijs voor post 16 (20.100 euro) was bijna 62% lager dan het gemiddelde van de regelmatige offertes (52.732 euro), dus mogelijk abnormaal laag of onvolledig. Een verloren kans van hooguit 50% was redelijk, dus 12.608,50 euro. De Raad volgt geen van beide volledig. Eerst de forfaitaire regeling: artikel 16, derde lid, geldt enkel bij openbare en niet-openbare procedures, en bovendien moet de eiser bewijzen dat hij onbetwistbaar de laagste regelmatige offerte zou hebben ingediend. Dat bewijs faalt: het vernietigingsarrest stelde alleen de onregelmatigheid van de bekendmaking vast, niet dat het bestek zelf onwettig was. Rezuni heeft toegegeven dat haar prijs voor post 16 geen rekening hield met 'gezaagde en gevlamde' porfierkeien; haar oorspronkelijke prijs voor die post kan dus niet als referentie dienen. Géén forfaitaire 10%. Vervolgens de verloren kans. De Raad bouwt de berekening op: van de tien offertes zijn zes regelmatig (Colas op vierde plaats was de eerste regelmatige) en vier onregelmatig wegens post 16. De vijf andere regelmatige offertes komen na Colas en tellen niet mee. Eén onregelmatige (K.) stond ook al na Colas — irrelevant. Blijven over: drie onregelmatigen (Rezuni, V., J.) die hun prijs hadden kunnen aanpassen. Rezuni's prijsverschil met V. was 24.900 euro en met J. nog groter. Zelfs als Rezuni's prijs voor post 16 zou worden opgetrokken naar het gemiddelde van de regelmatige offertes (van 20.100 naar 52.732 — een verhoging van 32.632 euro), zou haar totaalprijs 284.802 euro bedragen, nog steeds aanzienlijk lager dan Colas (301.031,71 euro). De argumentatie van de gemeente dat Rezuni's prijs abnormaal laag zou zijn, wordt verworpen: het administratief dossier bevat geen enkele aanwijzing van twijfel over de normale aard van Rezuni's prijzen, en het 62%-verschil is logisch verklaarbaar door het feit dat Rezuni geen rekening hield met 'gezaagde en gevlamde'. De Raad oordeelt naar billijkheid dat de kans op gunning 90% bedraagt — een 'zeer hoge mate van waarschijnlijkheid' dat Rezuni de goedkoopste regelmatige offerte zou zijn geweest, met enkel een kleine restonzekerheid (te hoge prijsaanpassing, abnormaal lage aanpassing, of een nog lagere aanpassing van V. of J.). Schadevergoeding = 90% × 10% × 252.170 = 22.695,30 euro, vermeerderd met vergoedende intresten vanaf 22 december 2020 (datum onwettige gunningsbeslissing) tot aan het arrest, daarna verwijlintresten tot betaling. Plus 1.540 euro rechtsplegingsvergoeding en 440 euro rolrecht/bijdrage.
Waarom doet dit ertoe?
Voor bid managers die net zijn afgewezen op basis van een betwistbaar onregelmatigheidsargument: dit arrest laat zien dat een schadevergoeding tot herstel realistisch is, maar dat de forfaitaire 10%-regel van artikel 16 rechtsbeschermingswet niet vanzelfsprekend geldt. De Raad maakt een concrete kansberekening — en die kan, bij een duidelijk prijsverschil met de gekozen inschrijver, oplopen tot 90%. Voor aanbestedende diensten is het arrest een waarschuwing: een rectificatiebericht dat te laat komt (op de deadlinedag, met inschrijvers die al hebben ingediend) kost niet alleen een vernietigde gunning, maar ook een substantiële schadevergoeding plus jaren intresten — in dit geval bijna drie jaar aan vergoedende intresten over 22.695 euro.
De les
Als bid manager wiens offerte onterecht onregelmatig is verklaard: vraag een schadevergoeding tot herstel én bouw je verloren kans-argument concreet op. Bereken hypothetisch je aangepaste totaalprijs (oorspronkelijke prijs + plausibele aanpassing voor de betwiste post tot het gemiddelde van de regelmatige offertes) en vergelijk met de winnaar. Blijf je dan goedkoper? Dan onderbouwt dat een hoge waarschijnlijkheid (tot 90%). Reken niet automatisch op de forfaitaire 10% — die geldt enkel als je onbetwistbaar de laagste regelmatige offerte was, wat je vaak niet kunt bewijzen na een rectificatie of een interpretatieverschil. Als aanbesteder: publiceer rectificatieberichten ruim voor de indieningsdeadline (en verleng de termijn), en motiveer expliciet waarom een offerte onregelmatig is bevonden — een rectificatiebericht op de deadlinedag is per definitie problematisch.
Te onthouden
- De forfaitaire 10%-regeling van art. 16, lid 3 rechtsbeschermingswet vereist het bewijs dat je onbetwistbaar de laagste regelmatige offerte hebt ingediend — niet evident wanneer je oorspronkelijke prijs op een betwiste bestekuitleg steunt
- Bij gebrek aan dat bewijs gaat de Raad over op een verloren kans-berekening op basis van art. 11bis gecoördineerde wetten op de Raad van State
- De verloren kans wordt in concreto begroot: hypothetische aanpassing van je prijs tot het gemiddelde van de regelmatige offertes, vergeleken met de prijs van de gekozen inschrijver
- Een 'zeer hoge waarschijnlijkheid' wordt door de Raad becijferd op 90% — niet 100%, omdat restonzekerheid (te hoge of te lage aanpassing) blijft bestaan
- Vergoedende intresten lopen vanaf de onwettige gunningsbeslissing, niet vanaf het schadevergoedingsarrest — bij meerjarige procedures kan dat een aanzienlijke meerkost zijn
Waarop letten
- Rectificatiebericht dat op de deadlinedag wordt gepubliceerd terwijl een aantal inschrijvers al heeft ingediend — sterke vernietigingsgrond én latere schadevergoeding
- Aanbesteder die het 'abnormaal laag'-argument gebruikt om de verloren kans-berekening te ondergraven, terwijl het administratief dossier geen prijsonderzoek bevat
- Bid manager die alleen rekent op de forfaitaire 10% — zonder hypothetische totaalprijsberekening verlies je een groot deel van je bewijskracht
- Bewijslast: de eiser moet de hypothetische aangepaste totaalprijs aannemelijk maken; aanbesteder kan tegenargumenten enkel staven met het concrete administratief dossier
Stel jezelf de vraag
Je offerte werd onregelmatig verklaard wegens een rectificatiebericht of interpretatieverschil. Was er minstens 4 dagen tussen de bekendmaking van de rectificatie en de indieningsdeadline (en is de termijn verlengd voor inschrijvers die al hadden ingediend)? Zo nee, dan staat je vernietigingsmiddel sterk en kan je nadien een schadevergoeding tot herstel vragen. Reken niet op de forfaitaire 10% — bouw je verloren kans-bewijs op met een hypothetische totaalprijs.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →