'Zal moeten voldoen aan de eisen van het bestek' is geen besteksconforme offerte — het is een belofte voor later, en dus een substantiële onregelmatigheid
De Raad van State schorst in UDN de gunning door de Regie der Gebouwen van de raamovereenkomst voor detentiehuiscontainers aan de combinatie ALHO/Hendrickx/C2O omdat de winnende offerte voor het minimumvereiste 'Waterbeheer' geen enkele klasse en geen enkele informatie bevatte — de gunningsbeslissing erkende letterlijk dat ALHO 'zal moeten voldoen aan de eisen van het bestek', en de truc om dat als bijzondere uitvoeringsvoorwaarde te herkwalificeren overtuigde niet.
Wat gebeurde er?
De Regie der Gebouwen schreef een onderhandelingsprocedure met bekendmaking uit voor een raamovereenkomst Design & Build voor modulaire containers voor detentiehuizen — een groot dossier: maximaal 1.100 plaatsen, met een reservering van 600 plaatsen voor Justitie en 500 voor Defensie/Fedasil/andere federale klanten, vertaald in maximaal 62.000 m² containermodules. De opdracht werd nationaal en Europees bekendgemaakt. Op 2 december 2022 werden vier kandidaten geselecteerd, waaronder de TM rond Denys/Jan Snel/Abscis/VK Engineering en de combinatie ALHO Systembau / Dirk Hendrickx / C2O-Architects. De gunningscriteria waren prijs (70 punten) en kwaliteit van de offerte (30 punten). Onder 'kwaliteit' viel onder andere het subgunningscriterium 'Omgevingskwaliteit' met daaronder het sub-subgunningscriterium 'Waterbeheer'. Het bestek (technische bepalingen punt C.1.3.4.5.3) gebruikte bij waterbeheer zware bewoordingen: er werden interventies opgelijst 'waarop men in elk geval verplicht een beroep moet doen', een tabel met waterdistributie-installaties die 'minimaal een prestatie van niveau 2' moesten hebben, en een 'Lijst van de bij de offerte toe te voegen technische documenten' die expliciet vroeg om bij de offerte een 'beschrijvende en samenvattende nota van maximum 2 pagina's' te voegen, met onder meer de hydro-besparende klassen van de sanitaire toestellen, de vectoren aangesloten op recuperatiewater en de comptabilisering en reporting. Op 19 september 2023 gunde de Regie der Gebouwen de opdracht aan de combinatie ALHO. De verliezende TM trok in UDN naar de Raad van State en bracht in een tweede middel (tweede onderdeel) een vernietigend argument: de gunningsbeslissing zélf erkende dat de BAFO van ALHO voor élk van de drie sub-sub-subcriteria onder 'Waterbeheer' niets zegt. In het beoordelingsverslag staat letterlijk dat ALHO 'geen enkele klasse' en 'geen enkele informatie' vermeldt, en dat zij 'zal moeten voldoen aan de eisen van het bestek'. Tegelijk kreeg ALHO toch telkens een nulscore — wat volgens de bestekswaardeschaal precies betekent: 'beantwoordt aan de minimale eisen van het bestek'. Een offerte die niets zegt, kan onmogelijk aan de minimumeisen beantwoorden. De Regie der Gebouwen verdedigde zich met een onderscheid: technische specificaties moeten al op moment van gunning vaststaan, maar bijzondere uitvoeringsvoorwaarden niet. De waterbeheer-eisen zouden volgens haar (deels) bijzondere uitvoeringsvoorwaarden zijn die later, tijdens de uitvoering, door de aannemer geleverd worden — al was het maar omdat ze onderwerp zijn van studies door een gespecialiseerde ingenieur. En 'het indienen van een offerte zonder enig bezwaar' impliceert volgens haar dat ALHO zich onvoorwaardelijk verbond aan de bestekseisen, AUR en wet inbegrepen. De woorden 'geen enkele informatie' moesten gelezen worden in de context van de gunningscriteria — als 'geen informatie die een hogere score rechtvaardigt'. De XIIe kamer (waarnemend voorzitter Patricia De Somere) is hier niet voor te vinden. Eerst stelt zij vast dat verzoekers belang hebben bij hun middel, ongeacht dat zij voor 'Waterbeheer' een gunstigere score kregen dan ALHO: de regelmatigheidscontrole gaat sowieso vooraf aan de inhoudelijke beoordeling, en wie betoogt dat een concurrent niet eens tot die beoordeling had mogen worden toegelaten, heeft daar belang bij. Vervolgens kruipt de Raad in de tekst van het bestek: bewoordingen als 'verplicht', 'moet' en 'minstens', samen met de uitdrukkelijke verwijzing in het subgunningscriterium 'Omgevingskwaliteit' naar 'de wettelijke minimumvereisten zoals beschreven in hoofdstuk C.1.3.4 van de technische bepalingen', wijzen er prima facie op dat de waterbeheer-eisen wel degelijk minimumeisen zijn in de zin van artikel 76 KB Plaatsing 2017. De aanbestedende overheid legt in de gunningsbeslissing niet uit waarom die niet-naleving tóch geen substantiële onregelmatigheid zou opleveren — terwijl het bestek dat woordgebruik wel ondersteunt. Het verweer dat afwijkingen tijdens de uitvoering kunnen worden gecorrigeerd, wordt afgewezen: een offerte moet beoordeeld worden op wat erin staat. Rekening houden met mogelijke toekomstige correcties zou de inschrijver een discriminerend (prijs)voordeel kunnen geven en de concurrentie kunnen vervalsen — precies wat artikel 76, §1, derde lid wil voorkomen. Het verweer dat 'geen enkele informatie' enkel sloeg op de score-component, valt in het water: verzoekers kregen voor één van de sub-sub-subcriteria zelf wél een score van 0,5/0,5 omdat hun offerte een 'substantiële meerwaarde' bood ten opzichte van de bestekseisen — wat alleen mogelijk is als hun offerte op het moment van gunning aan de minimumeisen voldeed. Wat goed was voor verzoekers, kan niet plots iets anders betekenen voor ALHO. Het verweer dat de waterbeheer-eisen als bijzondere uitvoeringsvoorwaarden in bijlage 5 ('Detail- en werktekeningen') zouden zitten, klopt evenmin: bijlage 5 vraagt 'berekeningen', 'detailplannen', 'schema's' en 'dimensioneringen' — niet de basisinformatie over hydro-besparende klassen, recuperatiewater-vectoren en comptabilisering die het bestek expliciet bij de offerte vraagt. Conclusie: de aanbestedende overheid heeft zich bij de toepassing van artikel 76 KB Plaatsing 2017 niet zorgvuldig van haar onderzoeksverplichting gekweten, en de motivering om de offerte van ALHO als regelmatig te beschouwen ontbeert prima facie materiële draagkracht. Het tweede middel is in die mate ernstig. De Raad van State beveelt de schorsing bij UDN.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is een schoolvoorbeeld van het verschil tussen 'wat staat er in de offerte' en 'wat heeft de inschrijver in algemene zin aanvaard door zijn offerte in te dienen'. Voor bid managers: het volstaat niet om in een BAFO te schrijven dat je 'aan de eisen van het bestek zult voldoen' — je moet aantonen dat je daar al aan voldoet. Voor aanbestedende overheden: als je in je gunningsverslag letterlijk schrijft dat de winnende inschrijver 'geen enkele informatie' levert en 'zal moeten voldoen', heb je je eigen vernietigingsgrond geschreven. En het truc om eisen achteraf te herklasseren als 'bijzondere uitvoeringsvoorwaarden' werkt niet als het bestek die eisen letterlijk in de 'lijst van bij de offerte toe te voegen technische documenten' heeft gezet. Bonus: de Raad bevestigt dat een offerte regulariseren via een onderhandelingsprocedure niet betekent dat minimumeisen ineens optioneel worden — over minimumeisen wordt niet onderhandeld (art. 38 §5 wet 2016).
De les
Als aanbesteder, doe je regelmatigheidsonderzoek op basis van wat de offerte zegt, niet op basis van wat je hoopt dat de inschrijver later zal doen. Schrijf je in een verslag dat een inschrijver 'geen klasse' of 'geen informatie' vermeldt voor een eis die in de bestekstekst staat onder 'verplicht' of 'minstens', dan staat je gunning op losse schroeven. Beoordeel je daarbovenop met een waardeschaal die nulscore = 'voldoet aan minimum-eisen' definieert, dan kan je geen nulscore geven aan een offerte die niets zegt. En als bid manager: een BAFO die voor verplichte technische rubrieken niets concreets levert, is geen offerte — het is een intentieverklaring. Vul de gevraagde nota's in, ook al is het maar twee pagina's, want anders is je laagste prijs niets waard. Als concurrent: scan elke gunningsbeslissing op formuleringen als 'zal moeten voldoen aan' — dat is vaak het signaal dat de aanbesteder zélf erkent dat de winnende offerte iets niet aantoont.
Te onthouden
- Bewoordingen als 'verplicht', 'moet' en 'minstens' in technische bestekbepalingen wijzen op minimumeisen waarvan niet-naleving leidt tot substantiële onregelmatigheid (art. 76 KB Plaatsing 2017).
- Een offerte wordt beoordeeld op wat erin staat — niet op wat de inschrijver later kan rechtzetten.
- Wie een eis als 'bijzondere uitvoeringsvoorwaarde' wil herkwalificeren, kan dat niet doen voor eisen die het bestek uitdrukkelijk in de 'bij de offerte toe te voegen documenten' heeft opgenomen.
- De waardeschaal 'nulscore = voldoet aan minimumeis' verzwaart het probleem: een offerte die niets zegt, kan geen nulscore krijgen.
- Bij onderhandelingsprocedures wordt over minimumeisen niet onderhandeld (art. 38 §5 Wet 2016) — een BAFO die er niet aan voldoet, kan dat niet later 'goedmaken' via een akkoord.
Waarop letten
- Een gunningsverslag dat letterlijk schrijft dat een inschrijver 'geen informatie' geeft of 'zal moeten voldoen aan' — dat is een rode vlag, geen geruststelling.
- Een argumentatie die achteraf eisen herklasseert van 'minimumeis' naar 'bijzondere uitvoeringsvoorwaarde' wanneer de bestek-architectuur het tegendeel suggereert.
- Inconsistente toepassing van de beoordelingsmethode: als de winnaar én de verliezer beiden een nulscore krijgen, maar de motivering bij elk iets anders betekent.
- Verwijzing naar bijlagen met 'detail- en werktekeningen' om aan te tonen dat eisen gedekt zouden zijn — die documenten zijn voor de uitvoeringsfase, niet voor de regelmatigheidstoets.
Stel jezelf de vraag
Mijn gunningsbeslissing kent een nulscore toe aan een offerte voor een minimumeis-rubriek: kan ik concreet aanwijzen welk document of welke nota in die offerte aantoont dat aan de minimumeis voldaan is? Of staat er ergens 'zal moeten voldoen aan'?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →