'Devra respecter les exigences du cahier' n'est pas une offre conforme — c'est une promesse pour plus tard, donc une irrégularité substantielle
Le Conseil d'État suspend en extrême urgence l'attribution par la Régie des Bâtiments d'un accord-cadre pour des containers de maisons de détention au consortium ALHO/Hendrickx/C2O parce que l'offre retenue ne disait rien de concret sur l'exigence minimale 'gestion de l'eau' — la décision d'attribution reconnaissait elle-même qu'ALHO 'devra respecter les exigences du cahier', et la tentative de requalifier ces exigences en 'conditions particulières d'exécution' n'a pas convaincu.
Que s'est-il passé ?
La Régie des Bâtiments a lancé une procédure négociée avec publication pour un accord-cadre Design & Build de containers modulaires pour maisons de détention — jusqu'à 1.100 places (600 réservées à la Justice, 500 pour Défense/Fedasil/autres clients fédéraux), pour un maximum de 62.000 m². Critères : prix (70%) et qualité (30%). Sous 'qualité', un sous-critère 'qualité environnementale', et sous celui-ci 'gestion de l'eau'. Les spécifications techniques (point C.1.3.4.5.3) employaient un vocabulaire impératif et exigeaient explicitement, dans la 'liste des documents techniques à joindre à l'offre', une note descriptive de 2 pages couvrant les classes hydro-économes des appareils sanitaires, les vecteurs raccordés à l'eau de récupération, et la comptabilisation/reporting. Le 19 septembre 2023, le marché est attribué au consortium ALHO. Le consortium perdant (Denys/Jan Snel/Abscis/VK Engineering) saisit le Conseil d'État en extrême urgence. Argument central : la décision d'attribution elle-même indique qu'ALHO 'ne mentionne aucune classe' et 'aucune information' pour les trois sous-sous-critères de 'gestion de l'eau', et qu'ALHO 'devra respecter les exigences du cahier' — pourtant ALHO obtient un score zéro, qui selon la grille d'évaluation signifie 'satisfait aux exigences minimales'. Une offre qui ne dit rien ne peut satisfaire à une exigence minimale. La Régie se défend en distinguant 'spécifications techniques' (à remplir au moment de l'attribution) de 'conditions particulières d'exécution' (vérifiables pendant l'exécution), prétendant que les exigences eau-management relèvent de la seconde catégorie. La XIIe chambre rejette cette défense. Le vocabulaire du cahier ('obligé', 'doit', 'au moins', plus le renvoi aux 'exigences minimales légales') indique prima facie qu'il s'agit bien d'exigences minimales au sens de l'article 76 AR Passation 2017. La décision d'attribution n'explique pas pourquoi le non-respect n'entraînerait pas une irrégularité substantielle. La défense fondée sur la possibilité de correction en cours d'exécution est rejetée : une offre est jugée sur son contenu, et compter sur des corrections futures donnerait au soumissionnaire un avantage discriminatoire. L'argument selon lequel 'aucune information' signifierait 'aucune information justifiant un score supérieur' est contredit par la façon dont les requérants eux-mêmes ont été évalués (ils ont obtenu 0,5/0,5 pour 'plus-value substantielle' — possible seulement si le minimum était déjà atteint). La Régie n'a pas mené un examen de régularité diligent. Suspension ordonnée en extrême urgence.
Pourquoi c'est important ?
Illustration classique de l'écart entre 'ce que dit l'offre' et 'ce que le soumissionnaire accepte globalement en soumissionnant'. Pour les bid managers : écrire 'nous nous conformerons aux exigences du cahier' ne suffit pas — il faut démontrer qu'on s'y conforme déjà. Pour les pouvoirs adjudicateurs : si votre rapport d'attribution dit littéralement que le gagnant fournit 'aucune information' et 'devra respecter', vous avez rédigé vous-même votre motif d'annulation. La requalification ex post d'exigences en 'conditions particulières d'exécution' ne fonctionne pas quand le cahier place ces exigences dans la liste des 'documents à joindre à l'offre'. Bonus : sur les exigences minimales, on ne négocie pas en procédure négociée (art. 38 §5 loi 2016).
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur, faites votre examen de régularité sur ce que l'offre dit, pas sur ce que vous espérez que le soumissionnaire livrera ensuite. Si votre grille définit le score zéro comme 'satisfait aux exigences minimales', vous ne pouvez pas attribuer zéro à une offre qui ne dit rien. En tant que soumissionnaire : une BAFO qui ne dit rien de concret sur une rubrique technique obligatoire n'est pas une offre — c'est une déclaration d'intention. Remplissez les notes demandées, même 2 pages, sinon votre prix bas ne vaut rien. En tant que concurrent : scannez chaque décision d'attribution à la recherche de formules comme 'devra respecter' — c'est souvent le signal que l'autorité reconnaît elle-même que l'offre retenue ne démontre pas quelque chose.
Posez-vous la question
Ma décision d'attribution donne un score zéro à une offre pour une rubrique 'exigence minimale' : puis-je pointer le document ou la note précis dans cette offre qui démontre la conformité au minimum ? Ou est-il écrit quelque part 'devra respecter' ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →