Software die 'nog moet aangepast worden' aan het TPST-platform van NMBS is geen substantiële onregelmatigheid — en het energieverbruik in de TCO-formule mag je niet meetellen bij de abnormaliteitstoets
De Raad van State verwerpt het beroep van Moser-Baer tegen de gunning aan Westerstrand van een raamovereenkomst van 4,57 miljoen euro voor industriële GPRS-klokken op de Belgische perrons, en wijst ook het verzoek tot schadevergoeding van 726.092,80 euro af.
Wat gebeurde er?
De NMBS schrijft een raamovereenkomst uit voor de levering van industriële GPRS-klokken met communicatiemodule voor stationsgevels en perrons (bestek CS4/0001581234, 4 jaar, 2.400 klokken in TCO-formule + 2.700 klokken in inventaris). De opdracht valt onder de speciale sectoren en wordt geplaatst via een onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging. Vijf kandidaten worden geselecteerd, drie dienen offerte in. Westerstrand biedt 4.319.550 euro (vergelijkende prijs 5.657.208 euro met TCO-formule), Moser-Baer biedt 6.450.952 euro (vergelijkende prijs 7.260.928 euro), de derde inschrijver F. biedt 4.946.094 euro (basisoptie, vergelijkende prijs 7.370.352 euro). NMBS gunt aan Westerstrand voor een budget van 4.570.000 euro (4.319.550 + 118.625 voor 65 reservestukken + 3% reserve). Moser-Baer trekt naar de Raad van State met drie middelen. Eén: de offerte van Westerstrand zou substantieel onregelmatig zijn omdat haar bestaande software nog moet worden aangepast om te communiceren met het TPST-platform van NMBS. De Raad volgt dit niet. Bijlage C bij het bestek vereist weliswaar dat de applicatie 'compatibel is met het TPST-platform', maar bepaalt óók dat 'de leverancier contact opneemt met de NMBS om zich te informeren over de criteria voor compatibiliteiten' en voorziet zelfs een optie voor het bekomen van broncodes 'in het geval de inschrijver nog niet beschikt over software en er moet ontwikkelen voor deze opdracht'. Het bestek vereist dus niet dat de inschrijver al bij offerte-indiening over een volledig besteksconforme klok beschikt. Westerstrand had bovendien de clausule-per-clausule ingevuld, een gedetailleerd document over haar huidige beheer-op-afstand-systeem bezorgd én een 'NetXMS Administrator Guide' met de configuratie via Web Services — voldoende zekerheid voor NMBS. Twee: er zou geen behoorlijk prijsonderzoek zijn gevoerd, want de prijs van Westerstrand wijkt 16,35% af van de gemiddelde 'vergelijkende prijs' en 28,60% van het uiteindelijke gunningsbudget. De Raad verwerpt: Moser-Baer rekent ten onrechte met de 'vergelijkende prijs' (waarin het energieverbruik van de klokken zit ingebakken via de TCO-formule). Het energieverbruik is geen onderdeel van de offerteprijs, maar slechts een parameter van het gunningscriterium. Voor de abnormaliteitstoets moet je de offerteprijs nemen, niet de gunningscriterium-uitkomst. Op die basis ligt Westerstrand bovendien dichter bij de derde inschrijver F. dan Moser-Baer (Moser trekt het gemiddelde naar boven). De aanname dat technologische verschillen op de prijs wegen, is een redelijk prijsonderzoeks-element. Bovendien geldt bij raamovereenkomsten dat de raming uitgaat van de geraamde maximale waarde (art. 7, §5 KB speciale sectoren) — een minder dienstig referentiepunt voor abnormaliteitstoets dan bij gewone opdrachten. Drie: de gunningsbeslissing zou tegenstrijdige bedragen bevatten en geen datum vermelden. De twee bedragen (5.657.208 vergelijkende prijs vs 4.570.000 budget) zijn niet tegenstrijdig — het bestek maakt het verschil duidelijk via de TCO-formule. De afwezigheid van een datum is wél een schending van art. 5, 1° rechtsbeschermingswet, maar Moser-Baer toont geen belang aan: ze kon perfect afleiden dat de beslissing tussen 24 april (opening offertes) en 4 augustus 2020 (notificatie) was genomen, en heeft de bevoegdheid van de auteur niet betwist. Onontvankelijk. Het beroep wordt verworpen, het verzoek tot schadevergoeding van 726.092,80 euro wordt afgewezen, kosten ten laste van Moser-Baer.
Waarom doet dit ertoe?
Drie praktische lessen voor bid managers in IT-leveringen, en in het bijzonder voor opdrachten in de speciale sectoren waar maatwerk en compatibiliteit met bestaande platformen vaak een rol spelen. Eén: een offerte met een 'aan te passen' software-oplossing kan perfect regelmatig zijn als het bestek dat toelaat — kijk goed naar formuleringen als 'compatibel zijn', 'ontwikkelen voor deze opdracht' of optionele broncode-overdracht. Twee: prijsverschillen ten opzichte van een 'vergelijkende prijs' uit een TCO-formule of multi-criteria gunningscriterium zijn geen geldige basis voor een abnormaliteitstoets — de aanbestedende overheid moet de offerteprijs als basis nemen, niet de gunningsscore. Drie: bij raamovereenkomsten bekijkt de Raad van State de vergelijking met de raming met meer reserve, omdat de raming naar maximale waarde kijkt (geraamde maximale volumes), wat per definitie een 'voorzichtige' bovengrens is.
De les
Als je een gunning aanvecht op basis van een 'abnormaal lage prijs' van de concurrent, gebruik dan zijn offerteprijs (totaalprijs uit de samenvattende inventaris), niet zijn 'vergelijkende prijs' uit een TCO-formule of een gunningscriterium-score. En als je aanvalt op grond van substantiële onregelmatigheid omdat de winnende inschrijver nog 'moet ontwikkelen of aanpassen', lees dan eerst zorgvuldig of het bestek juist niét voorziet in een combinatie van bestaande oplossing + aanpassing. Een bestek dat spreekt over 'compatibel zijn met platform X' én 'opdrachtnemer informeert zich bij ons over de criteria' opent juist die deur.
Te onthouden
- Een offerte die nog software-aanpassing vereist om compatibel te zijn met het platform van de aanbesteder is niet substantieel onregelmatig als het bestek die ruimte zelf openlaat (bv. via clausules over compatibiliteitscriteria of optionele broncode-overdracht)
- Het is in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid om de technische specificaties in het bestek te interpreteren en te bepalen wat een substantiële onregelmatigheid is
- Bij prijsonderzoek (art. 43 KB speciale sectoren) wordt getoetst op de offerteprijs, niet op de 'vergelijkende prijs' uit een TCO-formule of een multi-criteria gunningscriterium
- Bij raamovereenkomsten gaat de raming uit van de maximale waarde (art. 7, §5 KB speciale sectoren) — minder dienstig als referentie voor de abnormaliteitstoets
- Een gunningsbeslissing zonder datum schendt art. 5, 1° rechtsbeschermingswet, maar je moet aantonen dat dit gebrek je een waarborg heeft ontnomen of de bevoegdheidsbetwisting onmogelijk heeft gemaakt — anders is het middel onontvankelijk wegens gebrek aan belang
Waarop letten
- Een bestek dat zegt 'compatibel zijn met platform X' EN 'opdrachtnemer informeert zich over de compatibiliteitscriteria' EN voorziet een optionele broncode-overdracht — die laat juist 'aan te passen' oplossingen toe
- Een prijsverschil-berekening waarbij de criticus rekent met de 'vergelijkende prijs' uit een TCO-formule met energieverbruik — die berekening is niet bruikbaar als basis voor abnormaliteitstoets
- De aanbesteder berekent een 'budget' (4.570.000 EUR) dat verschilt van de 'vergelijkende prijs' van de gekozen offerte (5.657.208 EUR) — controleer eerst of het bestek zelf het verschil verklaart vóór je 'tegenstrijdigheid' aanvoert
- Een gunningsbeslissing zonder datum: noteer in elk geval expliciet dat je de bevoegdheid van de auteur op de adoptiedatum niet kan controleren — anders verlies je het middel wegens belang
Stel jezelf de vraag
Je gaat een gunning aanvallen op abnormale prijs. Eerste check: vergelijk je met de offerteprijs in de inventaris of met de vergelijkende prijs uit het gunningscriterium (TCO, weegfactoren, etc.)? Alleen het eerste werkt. Tweede check: gaat het om een raamovereenkomst? Dan is de raming sowieso minder dienstig als referentie. Derde check: kijk je naar het gemiddelde van álle offertes inclusief de jouwe? Trek je eigen offerte uit de gemiddelde-berekening — als je het bovenste was, hou je hoogstwaarschijnlijk een schijn-abnormaliteit over.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →