Wie zelf in zijn begeleidend schrijven zegt dat hij niet aan het bestek kan voldoen, kan dat niet rechtzetten met een loutere belofte zich te conformeren
De Raad van State verwerpt de UDN-schorsing van Veolia, de zittende contractant van UGent, omdat haar offerte voor het HVAC-onderhoud een eigen alternatieve werkwijze voorstelde en uitdrukkelijk vermeldde dat sommige besteksvoorwaarden 'niet haalbaar' waren — een onregelmatigheid die de essentie van de offerte raakte en die niet kon worden weggewerkt met een eenvoudige bevestiging dat Veolia zich voortaan 'zal conformeren' aan het bestek.
Wat gebeurde er?
De Universiteit Gent had een raamovereenkomst van vijf jaar uitgeschreven voor het onderhoud van haar HVAC- en sanitaire installaties — drie luiken: preventief en predictief onderhoud (forfait), correctief onderhoud (vaste equipe technici toegewezen per zone) en kritische gebouwen zoals datacentra en cleanrooms (apart regime). Mededingingsprocedure met onderhandeling, gunningscriteria 65/25/10 voor prijs, kwaliteit van de teams en intern bestelproces. Veolia, de zittende contractant, en Vinci Facilities Belgium werden geselecteerd. In april 2023 werden beide bedrijven uitgenodigd een tussentijdse offerte in te dienen. Veolia speelde meteen open kaart, maar op een manier die haar offerte zou ondergraven. Op 12 april stuurde ze een aangetekende brief: 'wij gaan niet inschrijven, sommige voorwaarden zijn niet haalbaar voor ons bedrijf, vooral door het nijpend tekort aan technisch geschoolde mensen op de arbeidsmarkt.' Twaalf dagen later diende ze toch een offerte in — maar voegde aan het inschrijvingsformulier een begeleidend schrijven toe dat de zinnen van 12 april bijna woordelijk hernam. Concreet: het bestek vraagt een uitbreiding van een 15-tal technici naar een 30-tal, met een competentiematrix die specialisten alleen voor preventief onderhoud bestemt; volgens Veolia 'onmogelijk te realiseren', 'unfair ten opzichte van onze klant'. En een voorstel: 'verdere besprekingen voeren zodat de principiële vereisten van het bestek gehandhaafd blijven'. In een latere prijstoelichting van 25 mei 2023 schoof Veolia een eigen 'werkbare invulling' naar voren: forfait + herstellingen in regie, plus een aparte ploeg voor kritische gebouwen. UGent las dat zoals het er stond. Op 23 juni 2023 verklaarde ze de offerte substantieel onregelmatig wegens het voorgestelde personeelsbestand én de alternatieve werkwijze, en bood ze tegelijk een mogelijkheid tot regularisatie aan, met een precieze vraag: bevestig dat u kan voldoen aan alle minimale eisen — in het bijzonder de teamvoorwaarden in 2.3 en 3.1.4 — en dat u afziet van de alternatieve werkwijze van 25 mei. Veolia's antwoord van 4 juli was kort: 'Bij deze kunnen wij u melden dat wij ons met het hierboven vermelde bestek zullen conformeren (lees ons zullen aanpassen aan het bestek). Wij hebben in de tussentijd alternatieve oplossingen kunnen vinden om het probleem met het aantal personen ter plaatse te kunnen ondervangen.' Geen documentatie, geen uitleg over wélke oplossingen, geen aangepaste teamopstelling. Op 3 oktober 2023 verklaarde de waarnemend directeur van de directie Gebouwen en Facilitair Beheer de offerte alsnog substantieel onregelmatig en gunde de opdracht aan Vinci. Veolia trok naar de Raad van State in UDN. Eerste middel: de waarnemend directeur was niet bevoegd. De Raad gaat dat snel uit de weg: het delegatiebesluit van de raad van bestuur (4 juni 2021, gewijzigd 9 september 2022) delegeert het gunnen van opdrachten boven 8.500 euro aan de directeur van de betrokken directie, en artikel 2 voorziet uitdrukkelijk dat dezelfde delegatie geldt voor wie de functie waarneemt. Het argument dat het delegatiebesluit niet bekendgemaakt zou zijn, voerde Veolia pas op de zitting aan — te laat om nog ernstig te zijn. Het tweede middel — vertrouwensbeginsel, motiveringsplicht, zorgvuldigheidsbeginsel — is de kern. Veolia stelt dat ze deed wat UGent vroeg en dat een loutere bevestiging van conformiteit moest volstaan. De Raad reageert op twee niveaus. Eerst de juridische bodem: artikel 76, §4 derde lid van het KB plaatsing 2017 zegt dat een offerte met substantiële onregelmatigheid nietig wordt verklaard, behalve als de opdrachtdocumenten anders bepalen — dán moet de aanbesteder regularisatie toelaten vóór de onderhandelingen. Punt I.16 van het UGent-bestek, waarop beide partijen zich beriepen, voorziet helemaal géén regularisatie: het is integendeel een grond voor onregelmatigverklaring. Strikt genomen had Veolia dus nooit op regularisatie kunnen rekenen, en kon ze geen rechtmatig vertrouwen putten uit de mogelijkheid die UGent haar — ten onrechte — had aangeboden. Maar de Raad gaat verder en denkt mee. Zelfs àls het bestek regularisatie had toegelaten, had UGent terecht geweigerd. De rechtspraak van het Hof van Justitie maakt duidelijk dat regularisatie verenigbaar moet blijven met gelijke behandeling en mededinging — wat niet meer het geval is als de inschrijver de facto een nieuwe offerte mag indienen. De gebreken in Veolia's offerte (personeelsbestand én alternatieve werkwijze) raakten 'de essentie zelf van de voorgestelde oplossing'. Een 'we conformeren ons' zonder concrete aanpassing van het personeelsplan komt neer op een nieuwe offerte, niet op een correctie. Dat UGent weigerde om met aanvullende vragen verder te bevragen — uit zorg voor het gelijkheidsbeginsel tegenover Vinci — kan haar niet verweten worden.
Waarom doet dit ertoe?
Inschrijvers staan vaak onder spanning tussen eerlijkheid en gunningskansen: 'als ik dit niet kan, moet ik dat zeggen.' Dit arrest toont waarom dat een gevaarlijke reflex is. Een begeleidend schrijven of een prijstoelichting die expliciet zegt 'wij voldoen niet aan voorwaarde X' levert de aanbesteder een kant-en-klare grond voor substantiële onregelmatigverklaring. En aanbesteders leren hier dat een 'uitnodiging tot regularisatie' geen vrijbrief geeft aan de inschrijver om met een belofte zonder substantie weg te komen — zeker niet als de oorspronkelijke gebreken kerneisen raken. Voor de regularisatiepraktijk in onderhandelingsprocedures is dit een belangrijke afbakening: regularisatie ≠ herkansing.
De les
Als u in uw offerte een eigen 'alternatieve werkwijze' wilt voorstellen of opmerkingen wilt maken over haalbaarheid van besteksvoorwaarden: dóe dat niet in het inschrijvingsdossier zelf. Stel uw vragen vóór de uiterste datum voor vragen, dien een onvoorwaardelijke offerte in die volledig conform is met het bestek, en bewaar suggesties voor latere onderhandelingsfases (als de procedure die toelaat). Wat u in de begeleidende brief schrijft, kan tegen u worden gebruikt — letterlijk.
Te onthouden
- Een begeleidend schrijven of prijstoelichting die zegt 'wij kunnen niet voldoen aan voorwaarde X' is een eigen erkenning van substantiële onregelmatigheid — fataal voor de offerte
- Regularisatie van een substantiële onregelmatigheid in een niet-finale offerte is alleen mogelijk als het bestek dat uitdrukkelijk voorziet (art. 76, §4 KB plaatsing 2017)
- Een clausule die zegt 'wij behouden ons het recht voor om de offerte als onregelmatig af te wijzen' is geen mogelijkheid tot regularisatie — integendeel
- Regularisatie kan nooit zo ver gaan dat ze neerkomt op een feitelijk nieuwe offerte — dat zou strijdig zijn met gelijkheid en mededinging (vaste rechtspraak HvJ)
- Een loutere belofte 'wij conformeren ons aan het bestek', zonder bewijsstukken, volstaat niet als de oorspronkelijke onregelmatigheid de essentie van de offerte raakt
- Een gunningsbeslissing genomen door een waarnemend functiehouder is geldig als het delegatiebesluit ook geldt voor wie de functie waarneemt — een argument over gebrek aan bekendmaking moet tijdig (niet pas op de zitting) worden opgeworpen
Waarop letten
- Een offerte met een begeleidend schrijven dat herhaalt dat sommige besteksvoorwaarden 'niet haalbaar' zijn
- Een eigen 'alternatieve werkwijze' of 'efficiëntere invulling' in de prijstoelichting die afwijkt van de minimumeisen van het bestek
- Een uitnodiging tot regularisatie die enkel een bevestiging vraagt zonder bewijsstukken — een aanbesteder die zo werkt, schept verwarring en zet inschrijvers op het verkeerde been
- Een bestek dat in een 'keuze van offerte'-clausule alleen spreekt over substantiële onregelmatigverklaring, maar niets vermeldt over regularisatie: u kunt geen regularisatie rechtmatig verwachten
- Een grief over delegatie of bevoegdheid die u pas op de zitting opwerpt — die zal als laattijdig worden afgewezen
Stel jezelf de vraag
Als bid manager: bevat uw offerte (inschrijvingsformulier, begeleidend schrijven, prijstoelichting, technische nota) ergens een formulering als 'wij kunnen niet voldoen aan...', 'volgens ons is voorwaarde X onhaalbaar', 'wij stellen voor om in plaats daarvan...', of 'wij gaan ervan uit dat...'? Schrap of herformuleer. Als aanbesteder: in uw uitnodiging tot regularisatie, vraagt u alleen een bevestiging of vraagt u concrete bewijsstukken (aangepaste competentiematrix, gewijzigd organigram, contracten met onderaannemers, etc.)?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →