Een aanbesteder mag een procedure afblazen en opnieuw beginnen — zelfs als dat jou je bijna-gewonnen gunning kost
De Raad van State verwerpt het beroep van Theis Marcel tegen SOFICO: een aanbestedende overheid heeft op grond van artikel 85 van de wet overheidsopdrachten een ruime discretionaire bevoegdheid om een procedure stop te zetten en te hervatten, zelfs nadat twee gunningen al geschorst werden en een concurrent als volgende in lijn staat.
Wat gebeurde er?
Deze zaak is de slotakte van een drie jaar durende saga rond de wegveeg- en ruimingsopdracht in het district Ciney, aanbesteed door SOFICO (de Waalse wegbeheerder). In december 2020 lanceert SOFICO een raamovereenkomst met zeven loten, waaronder lot 5 Ciney. Enig gunningscriterium: de prijs. Het bestek bevat een verplichte bijlage 2 — de 'Déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social applicable aux entrepreneurs ressortissant à la Commission paritaire 124 (Construction)' — waarin de inschrijver zich engageert om minstens het minimumloon uit de bouw-CAO (PC 124) toe te passen. Op 10 augustus 2021 kent SOFICO lot 5 toe aan Eurogreen. Theis Marcel, die de hoogste prijs had geboden, bekomt via arrest nr. 251.696 (30 september 2021) een schorsing: de motivering van de prijsverantwoording was ontoereikend, want Eurogreen verklaarde te kunnen werken met lagere lonen uit PC 145 (Parken en Tuinen) terwijl ze de bijlage 2 van PC 124 had ondertekend. SOFICO trekt de gunning in, gunt op 7 juni 2022 opnieuw aan Eurogreen — en wordt opnieuw geschorst door arrest nr. 254.278 (15 juli 2022). Deze keer oordeelt de Raad prima facie dat de offerte zélf substantieel onregelmatig is: de ondertekende bijlage 2 is in tegenspraak met een prijs die op PC 145 steunt, en het bestek was niet aangepast. Dan komt de sleutelmoment: op 26 augustus 2022 beslist SOFICO om af te zien van de gunning en de procedure te hervatten met een nieuw bestek, zonder die problematische bijlage 2. In maart 2023 volgt de heropstart. Op 29 september 2023 wordt lot 5 toegewezen aan Entreprises Bruno Sandri. Theis Marcel — opnieuw de duurste — vecht nu aan in uiterst dringende noodzakelijkheid. Theis Marcel voert drie middelen aan: (1) schending van de 'leer van het duidelijk geschrift' omdat bijlage 2 klaar en duidelijk naar PC 124 verwees, (2) miskenning van het gezag van gewijsde van de arresten 254.278 en 254.279 die zouden hebben opgelegd om Eurogreen's offerte nietig te verklaren i.p.v. de procedure te hervatten, en (3) een onvoldoende gemotiveerde beroep op 'mededinging' zonder onderbouwing. De Raad verwerpt alles. De kernredenering: artikel 85 van de wet van 17 juni 2016 geeft de aanbesteder de bevoegdheid om 'niet te gunnen' of 'de procedure opnieuw te beginnen, in voorkomend geval op een andere wijze'. Deze beslissing hoort tot de discretionaire opportuniteitsbeoordeling. Ze is niet voorbehouden aan uitzonderlijke gevallen of ernstige motieven, en is zelfs niet afhankelijk van de regelmatigheid van eerdere fasen. De marginale toetsing beperkt zich tot een kennelijke beoordelingsfout. De Raad merkt ook op dat de arresten 254.278/279 wél de onregelmatigheid van Eurogreen's offerte vaststelden, maar geen enkele verplichting bevatten om het lot aan Theis Marcel te gunnen. De hervatting met een gecorrigeerd bestek — zonder de verwarrende bijlage — dient de mededinging en transparantie, en is prima facie rechtmatig.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest bevestigt een harde praktijkregel die veel bid managers pijnlijk ervaren: winst in een schorsingsprocedure garandeert géén gunning. De aanbesteder kan de hele procedure afblazen en herstarten, ook als jij in lijn stond om als volgende te worden gegund. Artikel 85 geeft de aanbesteder een bijzonder ruime marge, en de rechter kan die nauwelijks aan banden leggen. Bovendien herinnert dit arrest eraan dat het gezag van gewijsde van een schorsingsarrest niet meer omvat dan wat er uitdrukkelijk in staat: een vaststelling van onregelmatigheid betekent niet dat er aan de volgende in lijn moet worden gegund.
De les
Als je een UDN-schorsing hebt gewonnen maar de aanbesteder vervolgens besluit de procedure stop te zetten en een nieuw bestek te publiceren: bestrijd je dan niet op de theorie van het duidelijk geschrift of op het gezag van gewijsde — die argumenten houden geen stand. De enige kansrijke piste is aantonen dat de beslissing om af te zien berust op een kennelijke beoordelingsfout of op motieven die aantoonbaar onjuist of onwettig zijn. In de praktijk: richt je peren op de motivatie zelf, niet op wat de vorige arresten 'hadden moeten opleggen'.
Te onthouden
- Artikel 85 wet 17/06/2016 geeft de aanbesteder een ruime discretionaire bevoegdheid om niet te gunnen of de procedure te hervatten
- Die bevoegdheid is niet voorbehouden aan uitzonderlijke gevallen of ernstige motieven
- Een gewonnen schorsing verplicht de aanbesteder NIET om te gunnen aan de volgende in lijn
- De toetsing door de Raad blijft marginaal: alleen kennelijke beoordelingsfout
- Een bestek herwerken om de mededinging te verruimen is prima facie een legitiem motief
Waarop letten
- Een aanbesteder die twee keer geschorst wordt en dan 'annuleren en herstarten' overweegt — dat is volledig zijn goed recht
- Bijlagen met verwijzingen naar één specifieke paritaire commissie (zoals PC 124) kunnen later als mededingingsbeperkend worden beoordeeld
- Argumenten over 'gezag van gewijsde' houden zelden stand tegen een hervattingsbeslissing — tenzij het dispositief van het arrest letterlijk anders oplegt
Stel jezelf de vraag
Na een gewonnen schorsing: heeft de aanbesteder binnen enkele maanden (1) een nieuwe gunningsbeslissing genomen, (2) de procedure ingetrokken en heraangekondigd, of (3) niets gedaan? Alleen in scenario (1) is je positie als 'volgende in lijn' praktisch bruikbaar; in scenario (2) moet je de motivering van de hervatting zelf aanvallen, niet de hervatting op zich.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →