Bij meerdere onafhankelijke uitsluitingsmotieven moet je elk afzonderlijk aanvallen — anders is je beroep zinloos
Flying Group Holding viel enkel het facultatieve uitsluitingsmotief over Chinese banden aan, maar Defensie had nog twee andere — ongechallengde — motieven om hen niet te selecteren, en die volstonden om de niet-selectie overeind te houden.
Wat gebeurde er?
De Belgische Defensie schreef in december 2022 een onderhandelingsprocedure uit voor het BFTC-contract: een dienstencontract voor de basisvliegopleiding van piloten op de basis te Beauvechain, met op termijn 6.000 vlieguren per jaar. Het ging om een lange-termijnopdracht volgens DBFMO-principe, met een vloot trainingstoestellen, vluchtsimulatoren, infrastructuur en onderhoud. De wet van 13 augustus 2011 'overheidsopdrachten defensie en veiligheid' was van toepassing wegens militair materieel. Negen kandidaten dienden een aanvraag tot deelneming in. Op 25 oktober 2023 selecteerde de minister van Defensie zes kandidaten en sloot er drie uit, waaronder Flying Group Holding. De motieven van niet-selectie van Flying Group waren drievoudig. Eerst: de betrouwbaarheid (facultatieve uitsluitingsgrond, art. 63 §2, 5° KB plaatsing defensie). Onderaannemer X had Bijlage 3 over betrouwbaarheid niet ingediend, en onderaannemer Y had 'nauwe en onbetwistbare banden met Chinese onderdanen en/of de Chinese overheid', wat onvoldoende garanties bood voor de staatsveiligheid. Tweede motief: technische capaciteit – personeelsbezetting (art. 74, 5°). Het bestek vereiste dat dé MRO (Maintenance, Repair and Overhaul) die de taak zou uitvoeren, zelf minstens 15 technici met Part-66 licentie had — Flying Group leunde op meerdere MRO's om aan dat aantal te komen. Derde motief: technische capaciteit – referenties (art. 74, 6°). Vereist waren minstens twee dienstverleningscontracten ter ondersteuning van een basisvliegopleiding, op naam van de inschrijver zelf. Flying Group steunde op contracten van twee onderaannemers — niet op eigen contracten — en de twee contracten van X betroffen simulatoren voor tankervliegtuigen en transportvliegtuigen, niet basisvliegopleiding. Flying Group bestreed in haar verzoekschrift uitsluitend het eerste motief: ze voerde aan dat artikel 20, eerste lid, van de wet defensie en veiligheid 2011 ongrondwettig zou zijn omdat de wetgever de facultatieve uitsluitingsgronden niet zelf vastlegde, en dat de motivering over de Chinese banden ontoereikend was in het licht van de wettelijke definitie van 'overheersende invloed'. Pas op de zitting bracht ze ook kritiek op het tweede en derde motief — te laat, oordeelde de Raad. De Raad van State hield het kort: zelfs als Flying Group zou gelijk krijgen op het eerste motief, blijven het tweede en derde motief overeind. Die ondersteunen op zichzelf de beslissing tot niet-selectie. De kritiek op het eerste motief is dus 'overtollig' en kan geen schorsing rechtvaardigen. Bovendien: dezelfde technische selectiecriteria (art. 74, 5° en 6° KB defensie) bestaan ook in het standaardrecht (art. 71, 3° wet 2016 + art. 68 KB plaatsing 2017). Vordering tot schorsing verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Veel niet-selectiebeslissingen rusten op meerdere onafhankelijke gronden. Wie alleen één van die gronden aanvalt — vaak de meest 'sappige' — laat de andere overeind. En zolang er één geldige uitsluitingsgrond bestaat, valt de beslissing niet. Dit is de regel van het 'overtollige motief': als de aanbesteder de beslissing op meerdere zelfstandige redenen heeft gestoeld en u valt er één aan, moet u meteen ook de andere onderuit halen. Anders is uw beroep procedureel kansloos, hoe sterk uw kritiek op één punt ook is.
De les
Wanneer u een niet-selectie of uitsluiting krijgt met meerdere motieven, lees ze één voor één. Voor elk motief: kunt u het aanvechten? Als u één motief niet kunt of niet wilt aanvechten, denk dan twee keer na voor u procedeert — ook al is het andere motief duidelijk fout, het redt u niet. Beter: verzamel argumenten tegen ELK motief vóór u het verzoekschrift indient, en bouw uw middelen zo dat ze samen alle gronden onderuit halen. Late toevoegingen op de zitting worden niet ontvankelijk verklaard.
Te onthouden
- Een beslissing met meerdere onafhankelijke motieven moet over de volle lijn worden aangevallen: één onaangetast motief volstaat om ze in stand te houden.
- Kritiek die pas op de zitting wordt aangevoerd, is laattijdig en niet ontvankelijk — alle middelen moeten in het verzoekschrift staan.
- Het feit dat de defensiewet 2011 facultatieve uitsluitingsgronden delegeert aan de Koning, beschermt de inschrijver niet als de gewone wet dezelfde criteria voorschrijft.
- Selectiecriteria over technische bekwaamheid (art. 74, 5° en 6° KB defensie / art. 68 KB plaatsing 2017) zijn de facto identiek tussen defensie- en klassieke sectoren — de wetkeuze maakt het verschil zelden uit.
- 'Beroep doen op een onderaannemer' werkt niet voor selectiecriteria die expliciet aan de inschrijver zelf of aan dé MRO zijn gekoppeld.
Waarop letten
- Een gemotiveerde beslissing tot niet-selectie die meerdere genummerde motieven oplijst — neem ELK motief apart onder de loep voor u beslist te procederen.
- Een motief dat refereert naar 'art. 74, 6°' of 'voornaamste diensten': controleer of u zelf de contracten kan voorleggen, en of die contracten echt overeenstemmen met het voorwerp van de opdracht.
- Een MRO-vereiste of een vereiste op een specifieke dienstverlener: lees of het criterium uitdrukkelijk 'de inschrijver' viseert dan wel 'het bedrijf dat de taak zal uitvoeren'.
- Bij defensieopdrachten: betrouwbaarheidsverklaringen (Bijlage 3) van uw onderaannemers — als die ontbreken, is dat op zich genoeg om uitgesloten te worden.
Stel jezelf de vraag
Zit u met een uitsluitings- of niet-selectiebeslissing? Tel de motieven. Vink af: voor elk motief — heb ik een ernstig argument om het te bestrijden? Heb ik dat argument in mijn verzoekschrift opgenomen? Als één motief overblijft dat ik niet aanvecht, gaat mijn vordering verloren. Als ik later op de zitting een nieuw motief wil betwisten: te laat.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →