Wie de wet aanwijst als beslisser, kan niet via een aanbestedingsprocedure buitenspel worden gezet
De Raad van State schorst de gunning van de RTBF voor de aanstelling van haar commissaris-revisor omdat de wet die bevoegdheid expliciet aan de regering van de Franse Gemeenschap toewijst – en een formele goedkeuring achteraf de RTBF niet de plaats laat innemen van die regering.
Wat gebeurde er?
De RTBF lanceerde in juli 2023 een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking voor de aanstelling van een commissaris-revisor (commissaire aux comptes) voor de boekjaren 2023 tot 2025. Twee gunningscriteria: prijs (60 punten) en team (40 punten). Twee inschrijvers dienden een offerte in: Callens, Vandelanotte & Theunissen (CVT) en RSM Interaudit. De score lag uitzonderlijk dicht bij elkaar: RSM 96,21 versus CVT 96,00. Op 13 oktober 2023 gunde de administrateur-generaal van de RTBF de opdracht aan RSM voor 158.400 euro exclusief btw (191.664 euro inclusief) over drie jaar. Het probleem zat dieper dan een 0,21-puntenverschil. Het decreet van 9 januari 2003 'relatif à la transparence, à l'autonomie et au contrôle des organismes publics' van de Franse Gemeenschap bepaalt in artikel 45 dat 'les commissaires aux comptes sont désignés par le Gouvernement' – niet door de organisatie zelf. Artikel 52 voegt daar nog aan toe: 'Le Gouvernement détermine les moyens d'action et les indemnités attribuées aux commissaires aux comptes.' De auditeur bij de Raad van State stelde ambtshalve een middel op: de RTBF heeft helemaal niet de bevoegdheid om zelf het bestek op te stellen, de procedure te organiseren en de gunning te beslissen. De RTBF en de Franse Gemeenschap verdedigden zich met de stelling dat de regering wél formeel had ingestemd op 9 november 2023 – zoals zou blijken uit het PV. Maar uit de stukken kwam iets anders naar voren: in het PV van de raad van bestuur van de RTBF (20 oktober 2023) gaven de regeringscommissarissen zelf aan dat de tussenkomst van de regering 'une démarche purement formelle' was, en dat de raad van bestuur de attribution moest beslissen. In de nota aan de regering van 23 oktober 2023 staat letterlijk dat aan de regering wordt voorgesteld 'de procéder à la désignation formelle' – formeel, dus, geen inhoudelijke afweging. De Raad van State concludeerde dat de wetgever de regering geen 'beperkte appréciatiebevoegdheid' heeft gegeven om enkel te checken of de gunningsprocedure correct verliep. De wetgever heeft de regering een vol beoordelingsrecht gegeven – en dat staat haaks op een procedé waarbij de gecontroleerde organisatie zelf het bestek schrijft, zelf de offertes evalueert en zelf beslist. Het middel werd ernstig verklaard. Schorsing toegekend.
Waarom doet dit ertoe?
Voor wie aanbestedingen organiseert binnen overheidsbedrijven en autonome instellingen: niet elke aanstelling die u operationeel nodig heeft, mag u zelf via een marché public regelen. Wanneer de organieke wet of het decreet de aanstelling expliciet toewijst aan een toezichthoudende overheid (regering, gemeenteraad, voogdijminister), is dat geen detail. Een puur formele goedkeuring achteraf volstaat niet om die wettelijke bevoegdheid te respecteren. Voor inschrijvers: dit arrest opent een verrassingsroute. Een 'moyen d'office' kan een procedure onderuit halen die op het eerste zicht niets met u te maken heeft. Als u in een overheidsbedrijf met externe controleopdrachten (revisoren, commissarissen, externe auditors) inschrijft en u wint niet, is het de moeite om de bevoegdheidsstructuur na te kijken: wie was wettelijk de beslisser?
De les
Als u een aanbesteding organiseert voor een functie waarvan de aanstelling wettelijk aan een hogere overheid is toegewezen, kunt u niet eerst een marché public uitvoeren en daarna de regering of toezichthouder laten 'aktenemen'. De aanstellingsbevoegdheid moet daadwerkelijk worden uitgeoefend – niet pro forma achteraf bij een dossier dat al beslist is. Check vooraf: wie is volgens de organieke tekst (decreet, wet, statuten) bevoegd om deze persoon of dit kantoor aan te wijzen? Als dat een externe overheid is, organiseer dan de marché public namens of in opdracht van die overheid – niet in eigen naam.
Te onthouden
- Wettelijke aanstellingsbevoegdheid is geen formaliteit: wie de wet aanwijst, moet ook werkelijk beslissen.
- Een formele 'akteneming' achteraf door de bevoegde overheid heelt niet dat de marché public door de verkeerde entiteit werd gevoerd.
- Een moyen d'office (door de auditeur ambtshalve opgeworpen) kan de hele procedure doen sneuvelen, zelfs als de inschrijver dat punt zelf niet aanvoerde.
- Travaux préparatoires en gewone taal van het decreet wegen mee: het verschil tussen 'sur proposition' en gewoon 'désignés par le Gouvernement' is in dit dossier doorslaggevend.
- Wanneer een controleur een organisatie controleert, hoort de gecontroleerde organisatie niet de baas te zijn over de procedure die de controleur aanstelt.
Waarop letten
- Notulen die spreken van 'désignation formelle' of 'démarche purement formelle' bij de tussenkomst van een hogere overheid – dat is een rode vlag.
- Een gunningsbeslissing die wordt verstuurd met een rechtsmiddelennota vóór de bevoegde overheid heeft beslist.
- Bestekken die zelf de prijsstructuur en indemnités van een functie regelen waar de wet juist zegt dat de regering die bedragen vaststelt.
- Procedures van interne controle waarin de gecontroleerde organisatie de criteria en de beoordeling controleert.
Stel jezelf de vraag
Aanstaande aanstelling (revisor, commissaris, externe auditor, regeringscommissaris) bij een overheidsbedrijf: staat in het oprichtingsdecreet of de organieke wet wie de aanstellingsbevoegdheid heeft? Als dat de regering of toezichthouder is en niet uw eigen orgaan: organiseert úw organisatie de marché public, of doet de bevoegde overheid dat? Wordt het dossier voorbereid voor een echte beoordeling, of staat in de notulen al 'pour désignation formelle'?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →