Een diëtist vervangen door een auditeur voedselveiligheid en stiekem een tweede leerling toevoegen: vernietiging plus 3.461,50 euro schadevergoeding

Wat gebeurde er?

De gemeente Sint-Martens-Latem schreef in 2021 een openbare procedure uit voor de levering van schoolmaaltijden aan drie gemeentelijke basisscholen, met basisopdracht 2021-2022 en drie verlengingsmogelijkheden van telkens 10 maanden. Het bestek hanteerde vijf gunningscriteria: prijs (30), organoleptische test (30), variatie menuaanbod (20), bestelling en levering (10), duurzaamheid (10). Voor de organoleptische test (smaaktest) en de menuvariatie bepaalde het bestek expliciet de samenstelling van het testpanel: 'de schooldirecteur, een leerkracht, een leerling, de interne preventieadviseur en een expert (diëtist)' — vijf leden, met een specifiek nutritioneel profiel via de diëtist. Vijf ondernemingen dienden een offerte in. Compass Group werd op 4 oktober 2021 voorgedragen voor gunning met 81,06 % aan een prijs van 95.013 euro excl. btw (100.713,78 incl. btw); Delimeal kwam op de tweede plaats met 80 % aan 73.383,80 euro incl. btw — dus 37 % goedkoper. De gunning werd op 11 oktober 2021 goedgekeurd. Delimeal trok in annulatie en vorderde 45.864,88 euro schadevergoeding. De Raad van State verwerpt de eerste twee middelen: de keuze om kwalitatieve criteria zwaarder te laten doorwegen dan prijs (70 % vs 30 %) is voor schoolmaaltijden binnen de redelijkheid; de organoleptische test mag subjectieve componenten hebben, mits subgunningscriteria de toetsing zoveel mogelijk objectiveren — wat hier het geval was (uitzicht, kleur, consistentie, geur, smaak, warmte, elk op 5 punten). Maar het derde middel slaagt: het werkelijke testpanel bestond, blijkens het panelverslag, uit een leerkracht, een lid van de directie, een preventieadviseur, een auditeur voedselveiligheid en TWEE leerlingen — geen diëtist, en een leerling extra. De gemeente verdedigde dat de auditeur voedselveiligheid een 'belangrijke meerwaarde' was, dat een tweede leerling 'realistischer' is gelet op het doelpubliek, en dat de score van Delimeal hypothetisch met een diëtist niet hoger zou zijn geweest. De Raad van State volgde dit niet. Een aanbesteder is, op grond van het beginsel patere legem quam ipse fecisti, gehouden om de regels die hij zelf in het bestek heeft vastgelegd na te leven. Hij mag de beoordelingsmethode in beginsel niet wijzigen na de opening van de offertes — 'om elk risico op favoritisme uit te sluiten' (HvJ TNS Dimarso). Een wijziging in de panelsamenstelling kan op twee manieren invloed hebben: ze kan de beoordeling van de offertes anders kleuren, en ze kan de voorbereiding van de testmaaltijden hebben beïnvloed (een diëtist let op nutritionele evenwichten, een auditeur voedselveiligheid op andere zaken — inschrijvers zouden hun maaltijden op een ander panel hebben kunnen aanpassen). Of die wijziging concreet discriminatoir was, hoeft niet te worden bewezen — de afwijking op zich volstaat. Het derde middel was gegrond. De gunning werd vernietigd. Voor de schadevergoeding ging de Raad uit van 10 % van de offerteprijs (analoog aan artikel 16 van de wet van 17 juni 2013, zelfs al was dit niet 'uitsluitend op prijs'), beperkt tot één schooljaar (de basisopdracht — verlengingen waren niet automatisch en de leverancier kon daarvoor geen schadevergoeding eisen volgens het bestek): 10 % × 69.230 = 6.923 euro. Delimeal had echter slechts een KANS — drie regelmatige inschrijvers, niet zeker dat zij eerste zou zijn geweest met een correct panel — die de Raad naar billijkheid begrootte op 50 %. Eindbedrag: 3.461,50 euro plus vergoedende intresten vanaf 11 oktober 2021.

Waarom doet dit ertoe?

Dit arrest is een leerschool over twee dingen: hoe streng de Raad van State is over de aangekondigde beoordelingsmethode, en hoe schadevergoedingen voor verlies van een kans concreet worden begroot. Voor aanbesteders: zodra het bestek de samenstelling van een jury, panel of beoordelingscommissie expliciet vastlegt, is dat geen vrijblijvende intentieverklaring. Verandert er iemand om praktische redenen (ziekte, agenda, beschikbaarheid)? Ofwel zorg je voor een vervanger met hetzelfde profiel als aangekondigd, ofwel kondig je de wijziging vooraf aan en pas het bestek aan via een formele rechtzetting. Een diëtist vervangen door een auditeur voedselveiligheid en stilletjes een tweede leerling toevoegen kost je de gunning én een schadevergoeding. Voor inschrijvers: het panelverslag is je vriend. Vraag het op, lees het, en vergelijk de werkelijke samenstelling met wat het bestek aankondigde. Discrepanties zijn een sterk middel — je hoeft niet eens te bewijzen dat de afwijking je nadeel heeft toegebracht. Voor schadeberoepen: 10 % van de offerteprijs is de werkbare benchmark voor winstderving (analoog aan de forfaitaire regel voor prijs-aanbestedingen), en de kanspercentage hangt af van hoeveel ernstige concurrenten er waren — bij drie regelmatige offertes met een derde-gerangschikte ver achter, mag je 50 % verwachten. Maar verlengingsperiodes tellen vaak niet mee als ze contractueel optioneel waren.

Gerelateerde arresten

• Arrest 258763 — Vernietiging gunning concessie Memorial 1815 wegens fouten in horecabeoordeling — verwante problematiek over jurybeoordeling
• Arrest 256766 — Fedasil-catering: bulkleveren met of zonder bereiding ter plaatse — verwante schoolmaaltijden/cateringproblematiek
• Arrest 259752 — School Het Oogappeltje Wommelgem: vernietiging wegens detectiemethode abnormale prijzen niet vermeld
• Arrest 265280 — Schadevergoeding tot herstel na vernietiging gunning interventietassen politiezone Gent
• Arrest 258705 — Perte d'une chance indemnisée à 50 %: vergelijkbare benadering voor begroting van kansverlies