BAFO 'met het oog op betere prijzen': je mag als aanbesteder feedback overslaan — je enige bod is je enige bod
De Raad van State bevestigt dat een aanbestedende overheid in een mededingingsprocedure met onderhandeling perfect mag kiezen om géén feedback te geven op de initiële offertes en uitsluitend een BAFO 'voor betere prijzen' te vragen, zelfs wanneer één inschrijver veel beter scoort op kwaliteit en de andere veel beter op prijs — 'onderhandelen' is geen tweede kans om je offerte om te gooien.
Wat gebeurde er?
UZ Gent wou via een mededingingsprocedure met onderhandeling een raamovereenkomst voor makelaarsopdracht verzekeringen sluiten, geraamd op maximaal 360.000 euro over vier jaar. De eerste aanbesteding in 2023 was stopgezet wegens onduidelijkheden in het bestek over het aantal en type polissen. Begin 2024 werd de opdracht opnieuw uitgeschreven, met drie gunningscriteria: prijs (45 punten), ervaring met doorlichten en lastenboekopmaak voor openbare besturen (35 punten), en fasering/methodiek (20 punten). Drie kandidaten werden geselecteerd en uitgenodigd offerte in te dienen: AON Belgium, V.R. en een derde. UZ Gent behield zich uitdrukkelijk het recht voor om te gunnen op basis van de initiële offertes zonder onderhandelingen. Twee inschrijvers dienden een initiële offerte in. Het puntencontrast was scherp: AON kwam met een zeer lage prijs (initiëel circa 55.000 euro → maximale 45 punten), maar scoorde zwak op de kwalitatieve criteria (14/35 en 13/20). V.R. lag prijsmatig veel hoger (112.000 euro → 22,1 punten), maar haalde de maximum- of quasi-maximumscore op kwaliteit (35/35 en 18/20). Na een verduidelijkingsvraag over de totaalraming aan élke inschrijver stuurt UZ Gent op 13 mei 2024 een brief met één opdracht: dien uiterlijk 21 mei een BAFO-offerte in 'met het oog op het bekomen van betere prijzen', samen met 'de meest recente versie van alle in het bestek opgevraagde documenten'. Geen inhoudelijke feedback, geen bilaterale gesprekken, geen indicatie van sterke of zwakke punten. Beide inschrijvers dienen een BAFO in: AON zakt naar 200.000 euro, V.R. naar 388.000 euro. Eindscores: V.R. 76,2 punten (388.000 euro); AON 72 punten (200.000 euro). Op 26 juni 2024 gunt UZ Gent aan V.R., voor vier jaar, 388.000 euro. AON dient UDN-beroep in op 12 juli met één middel rond schending van artikel 38 Wet Overheidsopdrachten 2016 in combinatie met gelijkheids-, zorgvuldigheids-, transparantie-, redelijkheids- en patere legem-beginsel plus de motiveringsplicht. De redenering: de aanbestedende overheid moest onderhandelen over de inhoud van de offertes en feedback geven alvóór een BAFO te vragen; door alleen om 'betere prijzen' te vragen heeft ze AON gediscrimineerd, want V.R. had veel meer verbeteringsruimte op prijs dan AON (die al scherp zat). De XIIe vakantiekamer verwerpt. Artikel 38 §5 laat de aanbesteder een ruime beoordelingsvrijheid over welke aspecten van de offerte onderwerp zijn van onderhandeling en over de procedurele uitwerking; die ruimte wordt alleen beperkt door het wettelijke kader, de beginselen van behoorlijk bestuur en de regels die de aanbesteder zelf in het bestek heeft opgelegd. De Raad ontwaart in die regels geen verplichting om kwalitatieve feedback te geven of over inhoud te onderhandelen. Bovendien, cruciaal: onderhandelingen zijn géén 'tweede kans' voor wie initieel niet de economisch voordeligste offerte heeft ingediend. Artikel 38 §4 bepaalt uitdrukkelijk dat de eerste offerte 'de basis' voor verdere onderhandelingen is — een BAFO die een totaal andere inhoudelijke invulling zou hebben, is niet evident. En omdat UZ Gent zich in de aankondiging het recht had voorbehouden om zelfs zonder onderhandelingen te gunnen, moest elke inschrijver vanaf de eerste offerte 'de best mogelijke offerte' indienen. Over gelijkheid: alle drie de inschrijvers kregen hetzelfde proces — gelijktijdige selectie, gelijktijdige verduidelijkingsvraag, géén feedback voor niemand, gelijktijdige BAFO-uitnodiging met dezelfde tekst en dezelfde termijn. Dat V.R. meer 'verbeteringsmarge' had op prijs dan AON is geen schending van gelijkheid: dat vloeit voort uit de inhoud van de initiële offertes zelf. Bovendien: niets belette AON om óók zijn kwaliteitsaanbod te verbeteren — de BAFO-brief vroeg immers 'de meest recente versie van alle in het bestek opgevraagde documenten'. Het feit dat géén van beide inschrijvers zijn kwalitatief aanbod heeft gewijzigd, doet daaraan niets af. Ten slotte: noch de opdrachtdocumenten noch de stopzettingsbeslissing van 2023 creëerden enige zekerheid dat kwalitatieve feedback of inhoudelijke onderhandeling zou plaatsvinden. Verwerping, AON veroordeeld in de kosten (200 euro rolrecht + 770 euro rechtsplegingsvergoeding + 24 euro bijdrage) en V.R. in 150 euro rolrecht voor de tussenkomst.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is een harde les voor iedereen die in een mededingingsprocedure met onderhandeling werkt — zowel inschrijvers als aanbesteders. Voor inschrijvers: de procedure heet 'met onderhandeling', maar artikel 38 §5 geeft de aanbestedende overheid de vrijheid om te beslissen waarover zij onderhandelt. Als het bestek zegt dat de overheid zich het recht voorbehoudt om zonder onderhandeling te gunnen, dan moet je vanaf je eerste offerte je absolute beste product neerleggen. Een zwakke eerste offerte met het idee 'we zien wel in de onderhandelingen' is een fatale strategie. Voor aanbesteders: dit arrest bevestigt dat je niet verplicht bent feedback te geven, niet verplicht bent over inhoud te onderhandelen, en perfect mag zeggen 'geef me uw beste prijs'. De voorwaarde is dat je proces voor alle inschrijvers strikt identiek is. Wat belangrijk blijft: expliciet in het bestek aanduiden dat je je het recht voorbehoudt om zonder onderhandeling te gunnen, en in de BAFO-brief niet sluiten dat kwalitatieve verbeteringen ook mogen worden doorgevoerd (AON had een opening gemist door daar geen gebruik van te maken). Voor iedereen: de mythe van 'onderhandeling = feedback + tweede kans' wordt hier doorprikt. Onderhandeling in artikel 38 betekent niet dat de aanbesteder als mentor zal helpen om zwakke offertes sterker te maken.
De les
Als inschrijver in een mededingingsprocedure met onderhandeling: dien vanaf je eerste offerte je absolute beste voorstel in — zeker wanneer het bestek de aanbesteder de mogelijkheid geeft om zonder onderhandelingen te gunnen. Reken er niet op dat je in de onderhandelingen alsnog je zwakke kanten kan corrigeren. Ten tweede: als je een BAFO-brief krijgt die 'betere prijzen' vraagt, bekijk dan of je ook je kwalitatieve deel mag upgraden — dat is meestal niet verboden. Als aanbestedende overheid: als je een BAFO vraagt 'voor betere prijzen', doe dat voor álle inschrijvers tegelijk, met dezelfde tekst en termijn, zonder aan iemand feedback te geven. Documenteer dat goed.
Te onthouden
- In een mededingingsprocedure met onderhandeling heeft de aanbesteder een 'aanzienlijke beoordelingsvrijheid' over welke aspecten onderwerp zijn van onderhandeling — ook de beslissing om enkel over prijs te onderhandelen
- Artikel 38 §5 Wet Overheidsopdrachten 2016 verplicht níét tot kwalitatieve feedback of bilaterale gesprekken vóór een BAFO-vraag
- Onderhandelingen zijn geen 'tweede kans' om een initieel slechtere offerte bij te schaven — de eerste offerte is 'de basis' voor verdere onderhandelingen (art. 38 §4)
- Als de aanbesteder zich in de aankondiging het recht voorbehoudt om zonder onderhandeling te gunnen, moet elke inschrijver vanaf zijn eerste offerte zijn beste product indienen
- Gelijke behandeling = gelijk proces, niet gelijk resultaat: dat de ene inschrijver meer verbeteringsmarge heeft dan de andere vloeit voort uit de inhoud van hun offertes, niet uit discriminatie
- Een BAFO-brief die vraagt om 'de meest recente versie van alle in het bestek opgevraagde documenten' belet níét dat een inschrijver ook zijn kwalitatieve voorstel bijwerkt
Waarop letten
- Bestekken die in een mededingingsprocedure expliciet het recht voorbehouden om op basis van initiële offertes te gunnen — dan is je eerste offerte kritiek
- BAFO-brieven met de instructie 'met het oog op het bekomen van betere prijzen' — lees ze niet als een verbod om ook kwalitatief bij te werken
- Scherpe prijs-kwaliteit-contrasten tussen inschrijvers in een initiële vergelijking: degene met hoge kwaliteit maar dure prijs heeft in een prijs-BAFO statistisch meer marge dan wie al scherp zat
- Aanbestedende overheden die geen feedback geven op initiële offertes — dat is hun recht, niet een procedureel gebrek
Stel jezelf de vraag
Als inschrijver in een mededingingsprocedure met onderhandeling: heb je je bestek gecheckt op de zin 'de aanbestedende overheid behoudt zich het recht voor om te gunnen op basis van de initiële offertes'? Zo ja: weet je dat je eerste offerte je enige kans kan zijn? Als je een BAFO-vraag krijgt die enkel 'betere prijzen' vermeldt: laadt je toch ook je geüpdatete kwalitatieve stukken op? Als aanbestedende overheid: stuur je BAFO-brief naar alle inschrijvers gelijktijdig? Gebruik je identieke tekst? Vermijd je feedback naar één specifieke inschrijver over de sterke en zwakke punten van zijn offerte?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →