BAFO 'en vue de meilleurs prix' : le pouvoir adjudicateur peut sauter le feedback — votre seule offre est votre seule offre
Le Conseil d'État confirme qu'un pouvoir adjudicateur dans une procédure concurrentielle avec négociation peut parfaitement choisir de ne donner aucun retour sur les offres initiales et de demander uniquement un BAFO 'en vue d'obtenir de meilleurs prix', même quand un soumissionnaire surclasse l'autre en qualité et l'autre en prix — la 'négociation' n'est pas une deuxième chance pour réécrire votre offre.
Que s'est-il passé ?
L'Hôpital universitaire de Gand (UZ Gent) cherchait à conclure un accord-cadre de courtage en assurances par procédure concurrentielle avec négociation, estimé à 360.000 euros maximum sur quatre ans. La première procédure en 2023 avait été arrêtée en raison d'imprécisions dans le cahier des charges. Début 2024, le marché a été remis en adjudication avec trois critères : prix (45 points), expérience en audit de polices et rédaction de cahiers des charges pour administrations publiques (35 points), et phasage/méthodologie (20 points). Trois candidats ont été sélectionnés ; deux ont remis offre : AON Belgium et V.R. UZ Gent s'était explicitement réservé le droit d'attribuer sur base des offres initiales sans négociation. Le contraste initial était net : AON avait un prix très bas (environ 55.000 euros → max 45 points) mais des scores qualitatifs faibles (14/35 et 13/20). V.R. avait un prix beaucoup plus élevé (112.000 euros → 22,1 points) mais les scores qualitatifs maximaux (35/35 et 18/20). Après une demande de clarification adressée à chaque soumissionnaire sur l'estimation totale des heures, UZ Gent a envoyé le 13 mai 2024 une lettre à tous avec une seule instruction : remettre un BAFO pour le 21 mai 'en vue d'obtenir de meilleurs prix', ainsi que 'la version la plus récente de tous les documents demandés au cahier des charges'. Aucun retour sur le contenu, aucune discussion bilatérale. Les deux soumissionnaires ont remis un BAFO : AON est descendu à 200.000 euros, V.R. à 388.000 euros. Scores finaux : V.R. 76,2 points (388.000 euros) ; AON 72 points (200.000 euros). Le 26 juin 2024, UZ Gent a attribué à V.R. pour quatre ans à 388.000 euros. AON a introduit un recours en extrême urgence le 12 juillet, invoquant la violation de l'article 38 de la loi du 17 juin 2016, les principes d'égalité, de transparence, patere legem et l'obligation de motivation formelle. Argument central : le pouvoir adjudicateur devait négocier sur le contenu et donner du feedback avant de demander un BAFO ; en ne demandant que 'de meilleurs prix', il a discriminé AON puisque V.R. avait beaucoup plus de marge d'amélioration sur le prix. Le Conseil d'État rejette tout. L'article 38 §5 confère au pouvoir adjudicateur une liberté d'appréciation considérable sur les aspects qui font l'objet de négociation. Crucial : les négociations ne sont PAS une 'deuxième chance' pour les soumissionnaires qui n'ont initialement pas remis l'offre économiquement la plus avantageuse. L'article 38 §4 stipule expressément que la première offre est 'la base' des négociations. Puisque UZ Gent s'était réservé le droit d'attribuer sans négociation, chaque soumissionnaire devait remettre 'la meilleure offre possible' dès le départ. Sur l'égalité : tous les trois soumissionnaires ont reçu le même processus — sélection simultanée, demande de clarification simultanée, aucun retour, invitation BAFO simultanée. Rien n'empêchait AON d'améliorer aussi son volet qualitatif. Rejet, AON condamnée aux dépens et V.R. aux frais d'intervention.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est une dure leçon pour quiconque opère en procédure concurrentielle avec négociation — soumissionnaires comme pouvoirs adjudicateurs. Pour les soumissionnaires : même si la procédure s'appelle 'avec négociation', l'article 38 §5 laisse au pouvoir adjudicateur la liberté de décider sur quoi il négocie. Si le cahier des charges stipule que le pouvoir se réserve le droit d'attribuer sans négociation, vous devez remettre votre meilleur produit dès la première offre. Pour les pouvoirs adjudicateurs : cet arrêt confirme que vous n'êtes pas obligés de donner du feedback, ni de négocier sur le contenu. Condition : votre processus doit être strictement identique pour tous. Le mythe 'négociation = feedback + deuxième chance' est ici battu en brèche.
La leçon
En tant que soumissionnaire en procédure concurrentielle avec négociation : remettez votre meilleure proposition dès la première offre — surtout quand le cahier des charges permet au pouvoir adjudicateur d'attribuer sans négociation. Ne comptez pas corriger vos faiblesses pendant les négociations. Deuxièmement : si vous recevez une lettre BAFO demandant 'de meilleurs prix', vérifiez si vous pouvez aussi améliorer votre volet qualitatif — ce n'est généralement pas interdit. En tant que pouvoir adjudicateur : si vous demandez un BAFO 'pour de meilleurs prix', faites-le pour tous les soumissionnaires en même temps, avec le même texte et la même échéance, sans feedback à qui que ce soit.
Posez-vous la question
En tant que soumissionnaire : avez-vous vérifié votre cahier des charges pour la mention 'le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d'attribuer sur base des offres initiales' ? Si oui : savez-vous que votre première offre peut être votre seule chance ? Si vous recevez une demande BAFO ne mentionnant que 'de meilleurs prix' : chargez-vous quand même vos documents qualitatifs mis à jour ? En tant que pouvoir adjudicateur : envoyez-vous votre lettre BAFO à tous les soumissionnaires en même temps ? Texte identique ? Évitez-vous tout retour spécifique à un soumissionnaire ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →