Subcriteria die pas bij de evaluatie opduiken? Dat kan — maar alleen onder strikte EU-voorwaarden, en de aanklager moet de schending concreet aantonen
De Raad van State verwerpt het beroep van reiniger ACTIVA tegen de gunning van vijf percelen schoonmaak van militaire kwartieren aan ISS en Cleaning Masters: de delegatie van bevoegdheid aan de kolonel was legitiem, het gebruik van niet vooraf gepondereerde sub-sub-criteria voldeed aan de EU-rechtspraak, en ACTIVA toonde geen concrete beoordelingsfout aan.
Wat gebeurde er?
Op 3 april 2020 gunde de minister van Defensie een marché public de services pluriannuel voor de huishoudelijke reiniging van gebouwen en militaire infrastructuur in de kwartieren Peutie, Berlaar, Evere, Liège en Marche-en-Famenne. Percelen 1, 3, 4 en 5 gingen naar ISS Facility Services, perceel 2 naar Cleaning Masters. ACTIVA — die voor meerdere percelen had ingeschreven — stelde op 28 mei 2020 een beroep tot vernietiging in. Een eerdere UDN-vordering was al verworpen bij arrest nr. 247.802 van 16 juni 2020. Vier jaar later, op 2 oktober 2024, sprak de VIe kamer zich ten gronde uit. ACTIVA voerde drie middelen aan. Geen ervan hield stand. Het eerste middel: incompétence de l'auteur du cahier spécial des charges. ACTIVA stelde zich vragen bij wie het bestek had goedgekeurd — kolonel De Tender of majoor-generaal Roelandts — en bij de geldigheid van de delegatie. In haar replieken schoof ze het grief op naar een vermoedelijke sub-delegatie (verboden volgens het ministerieel besluit van 31 juli 2018) en naar het niet-voorleggen van dat besluit aan de afdeling wetgeving van de Raad van State. De Raad ontmantelde dat middel systematisch. Het ministerieel besluit van 31 juli 2018 delegeert zélf de bevoegdheid om de opdrachtdocumenten goed te keuren aan het hoofd van de Division Marchés publics, en bij diens afwezigheid aan het hoofd van de section management & support — kolonel De Tender. Er was dus geen subdelegatie, enkel een statutair voorziene vervanging. Bovendien heeft het besluit van 2018 geen reglementair karakter (artikel 3 van de wetten op de Raad van State), zodat een voorafgaande raadpleging van de afdeling wetgeving niet verplicht was. Niet gegrond. Het tweede middel was het meest interessante. ACTIVA betoogde dat de aanbesteder sub-sub-(sub-)criteria en wegingsfactoren had gehanteerd die niet vooraf waren bekendgemaakt — in strijd met de HvJ-arresten ATI EAC (C-331/04) en Lianakis (C-532/06). De Raad herinnerde aan de drie cumulatieve voorwaarden uit die rechtspraak om zulke bijkomende wegingen te aanvaarden: (i) ze mogen de criteria uit het bestek niet wijzigen, (ii) ze mogen geen elementen bevatten die — hadden ze vooraf bekend geweest — de voorbereiding van de offertes hadden kunnen beïnvloeden, en (iii) ze mogen niet met een discriminerend effect jegens een inschrijver zijn gekozen. ACTIVA had die voorwaarden aangevochten door simulaties voor te leggen waarin alternatieve ponderingen haar een hogere score zouden hebben opgeleverd. Maar de Raad merkte op dat haar simulaties vooral de gewichten verzwaarden van precies die sub-criteria waarop de aanbesteder haar offerte al positief had beoordeeld — een tegenbewijs van een discriminerend effect, niet een bewijs ervan. Ook voor het criterium 'formation' (30 punten) was de interne pondering tussen frequentie, duur en inhoud (10-10-10) volkomen neutraal. ACTIVA maakte dus niet aannemelijk dat ten minste één van de drie voorwaarden was geschonden. Niet gegrond. Het derde middel — concrete beoordelingsfouten in de evaluatie van de offerte van ACTIVA — werd punt per punt weerlegd. Waarom kreeg ISS 2/2 voor 'middelen van communicatie klant/personeel' en ACTIVA 1,5/2? Omdat het Portal van ISS — blijkens haar offerte — 'accès direct à tout info' toelaat, terwijl het VIP-intranet van ACTIVA beperkter was. Waarom kreeg ACTIVA 17/30 op 'formation'? Omdat het vertrouwelijke technische evaluatieverslag aantoont dat de beoordelaars elk element (frequentie, duur, inhoud) specifiek hadden overwogen. Geen kennelijke beoordelingsfout. Niet gegrond. Het beroep wordt verworpen. ACTIVA betaalt €440 aan rolrechten en bijdragen; de tussenkomende partijen elk €150 voor hun interventie.
Waarom doet dit ertoe?
Drie lessen komen uit dit arrest. Eén: bevoegdheidsgrieven over wie het bestek ondertekende winnen zelden, op voorwaarde dat de aanbestedende overheid over een duidelijk delegatiebesluit beschikt en de ondertekenaar statutair bevoegd is. Wie zo'n middel overweegt, moet concreet aantonen dat er een subdelegatie in het spel is — niet enkel vermoedens uiten. Twee: sub-sub-criteria en wegingsfactoren kunnen later worden ingevoerd, maar alleen onder strikte voorwaarden uit de EU-rechtspraak (ATI EAC, Lianakis). Simulaties waarin u zelf hogere punten toekent aan uw sterkte helpen niet — ze moeten aantonen dat de gekozen pondering concreet discrimineert. Drie: concrete punten-per-criterium aanvechten voor de Raad van State is technisch werk — u moet aantonen dat de aanbesteder kennelijk onredelijk heeft beoordeeld. Een verschil van 0,5 punt voor 'tableau + réunions mensuels' versus 'Portal direct access' is geen kennelijke fout — het is een appreciatie.
De les
Als inschrijver die een gunningsbeslissing aanvecht: focus op concrete elementen die de aanbestedende overheid in haar eigen administratief dossier niet kan rechtvaardigen. Algemene grieven over delegatiestructuur of over de EU-rechtspraak over subcriteria hebben een hoge bewijslat. Als aanbestedende overheid: bewaar een duidelijk delegatiebesluit, documenteer per sub-sub-criterium hoe het vertrouwelijk evaluatieverslag de toekenning van punten onderbouwt, en wees zuinig met sub-wegingen die niet in het bestek stonden — ze zijn toegelaten maar worden onder de microscoop gelegd.
Te onthouden
- Een statutair voorziene vervanging (bij afwezigheid van het afdelingshoofd) is geen verboden subdelegatie
- De ATI EAC / Lianakis-rechtspraak laat sub-sub-criteria en wegingen na bekendmaking toe mits drie cumulatieve voorwaarden vervuld zijn
- Bij het aanvechten van een pondering moet de verzoekster concreet de discriminerende werking aantonen — simulaties waarin u uw eigen sterkte verzwaart zijn geen bewijs
- Voor een kennelijke beoordelingsfout moet het verschil tussen wat de aanbesteder deed en wat redelijk was groter zijn dan een halve punt op een sub-sub-criterium
Waarop letten
- Aanvallen op de rechtsgeldigheid van een ministerieel besluit vergen een grondige analyse van het reglementair versus individueel karakter ervan
- Subcriteria 'gediscrimineerd ontdekt' tijdens de evaluatie — check of ze de hoofdcriteria wijzigen of slechts verfijnen
- Een offerte die in het administratief dossier punt per punt met concrete zinnen wordt geëvalueerd, is moeilijk aan te vechten op 'motivering'
Stel jezelf de vraag
Hebt u, als aanbestedende overheid, voor elk sub-criterium een schriftelijk spoor achtergelaten in het technische evaluatieverslag — inclusief argumentatie bij punten die tussen inschrijvers verschillen? En als inschrijver: hebt u simulaties voorbereid waarin u demonstreert dat de gekozen pondering uw offerte specifiek benadeelt ten opzichte van elementen waarop u objectief sterker scoort — of tonen uw simulaties vooral uw eigen sterktes?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →