Des sous-critères qui n'apparaissent qu'à l'évaluation ? C'est permis — mais uniquement sous conditions strictes de l'UE, et le demandeur doit prouver la violation concrètement
Le Conseil d'État rejette le recours de la société de nettoyage ACTIVA contre l'attribution de cinq lots de nettoyage de quartiers militaires à ISS et Cleaning Masters : la délégation de pouvoir au colonel était légitime, l'usage de sous-critères non pondérés à l'avance respectait la jurisprudence de l'UE, et ACTIVA n'a démontré aucune erreur d'appréciation concrète.
Que s'est-il passé ?
Le 3 avril 2020, le ministre de la Défense a attribué un marché public de services pluriannuel pour le nettoyage domestique de bâtiments et d'infrastructures militaires dans les quartiers de Peutie, Berlaar, Evere, Liège et Marche-en-Famenne. Les lots 1, 3, 4 et 5 sont allés à ISS Facility Services, le lot 2 à Cleaning Masters. ACTIVA — qui avait soumissionné pour plusieurs lots — a introduit un recours en annulation le 28 mai 2020. Une demande antérieure de suspension en extrême urgence avait déjà été rejetée par l'arrêt n° 247.802 du 16 juin 2020. Quatre ans plus tard, le 2 octobre 2024, la VIe chambre s'est prononcée sur le fond. ACTIVA avançait trois moyens. Aucun n'a tenu. Le premier moyen : l'incompétence de l'auteur du cahier spécial des charges. ACTIVA s'interrogeait sur qui avait approuvé le cahier — le colonel De Tender ou le général-major Roelandts — et sur la validité de la délégation. Dans ses répliques, elle a déplacé le grief vers une prétendue sous-délégation (interdite par l'arrêté ministériel du 31 juillet 2018) et vers l'absence de consultation préalable de la section de législation du Conseil d'État. Le Conseil a démonté ce moyen de manière systématique. L'arrêté ministériel du 31 juillet 2018 délègue lui-même la compétence d'approuver les documents du marché au chef de la Division Marchés publics et, en son absence, au chef de la section management & support — le colonel De Tender. Il n'y avait donc pas de sous-délégation, seulement une suppléance statutairement prévue. En outre, l'arrêté de 2018 n'a pas de caractère réglementaire (article 3 des lois sur le Conseil d'État), de sorte que la consultation préalable de la section de législation n'était pas obligatoire. Non fondé. Le deuxième moyen était le plus intéressant. ACTIVA soutenait que le pouvoir adjudicateur avait utilisé des sous-sous-(sous-)critères et des pondérations non annoncés à l'avance — contrairement aux arrêts CJUE ATI EAC (C-331/04) et Lianakis (C-532/06). Le Conseil a rappelé les trois conditions cumulatives de cette jurisprudence pour admettre de telles pondérations supplémentaires : (i) elles ne doivent pas modifier les critères du cahier des charges, (ii) elles ne doivent pas contenir d'éléments qui, s'ils avaient été connus à l'avance, auraient pu influencer la préparation des offres, et (iii) elles ne doivent pas avoir été choisies avec un effet discriminatoire envers un soumissionnaire. ACTIVA a contesté ces conditions en soumettant des simulations dans lesquelles des pondérations alternatives lui auraient donné un score plus élevé. Mais le Conseil a observé que ses simulations augmentaient surtout le poids précisément des sous-critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur avait déjà évalué son offre positivement — contre-preuve d'un effet discriminatoire, pas preuve. Pour le critère 'formation' (30 points) aussi, la pondération interne entre fréquence, durée et contenu (10-10-10) était tout à fait neutre. ACTIVA n'a donc pas établi qu'au moins une des trois conditions ait été violée. Non fondé. Le troisième moyen — erreurs d'appréciation concrètes dans l'évaluation de l'offre d'ACTIVA — a été réfuté point par point. Pourquoi ISS a-t-elle obtenu 2/2 pour 'moyens de communication client/personnel' et ACTIVA 1,5/2 ? Parce que le Portal d'ISS — selon son offre — permet un 'accès direct à toute info', alors que l'intranet VIP d'ACTIVA était plus limité. Pourquoi ACTIVA a-t-elle obtenu 17/30 en 'formation' ? Parce que le rapport d'évaluation technique confidentiel montre que les évaluateurs avaient spécifiquement examiné chaque élément (fréquence, durée, contenu). Pas d'erreur manifeste d'appréciation. Non fondé. Le recours est rejeté. ACTIVA paie 440 € de droits de rôle et contributions ; les intervenants 150 € chacun pour leur intervention.
Pourquoi c'est important ?
Trois leçons se dégagent de cet arrêt. Un : les griefs d'incompétence sur qui a signé le cahier des charges l'emportent rarement, pourvu que le pouvoir adjudicateur dispose d'un arrêté de délégation clair et que le signataire soit statutairement compétent. Quiconque envisage un tel moyen doit démontrer concrètement qu'une sous-délégation est en jeu — pas seulement émettre des soupçons. Deux : des sous-sous-critères et pondérations peuvent être introduits plus tard, mais uniquement sous conditions strictes de la jurisprudence UE (ATI EAC, Lianakis). Les simulations dans lesquelles vous attribuez plus de points à vos propres forces ne servent pas — elles doivent montrer que la pondération choisie discrimine concrètement. Trois : contester des points-par-critère devant le Conseil d'État est un travail technique — vous devez démontrer que le pouvoir adjudicateur a apprécié manifestement déraisonnablement. Une différence de 0,5 point pour 'tableau + réunions mensuelles' versus 'Portal accès direct' n'est pas une erreur manifeste — c'est une appréciation.
La leçon
Comme soumissionnaire contestant une décision d'attribution : concentrez-vous sur des éléments concrets que le pouvoir adjudicateur ne peut pas justifier dans son propre dossier administratif. Les griefs généraux sur la structure de délégation ou sur la jurisprudence UE concernant les sous-critères ont une barre probatoire élevée. Comme pouvoir adjudicateur : conservez un arrêté de délégation clair, documentez par sous-sous-critère la façon dont le rapport d'évaluation confidentiel étaye les points attribués, et soyez économe avec les sous-pondérations absentes du cahier des charges — elles sont permises mais seront placées sous le microscope.
Posez-vous la question
Comme pouvoir adjudicateur, avez-vous laissé une trace écrite dans le rapport d'évaluation technique pour chaque sous-critère — y compris l'argumentation pour les points qui diffèrent entre soumissionnaires ? Et comme soumissionnaire : avez-vous préparé des simulations démontrant que la pondération choisie désavantage spécifiquement votre offre par rapport à des éléments sur lesquels vous êtes objectivement plus fort — ou vos simulations montrent-elles surtout vos propres forces ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →