Je eigen puntenformule uitleggen in de memorie van antwoord is te laat — de gunning wordt vernietigd
De Raad van State vernietigt de concessie voor drie LED-infoborden in Kontich omdat de gemeente pas tijdens het proces kon uitleggen wat haar eigen beoordelingsformule voor schermtijd precies betekende — en omdat de in de formule gebruikte 'Tmax = 16' niet klopte met de maximumscore van 15 punten uit de leidraad.
Wat gebeurde er?
De gemeente Kontich wil in haar straatbeeld drie digitale LED-infoborden plaatsen en kiest voor een domeinconcessie — een procedure sui generis die bewust buiten de overheidsopdrachtenregels valt (onder de 5.186.000 euro-drempel van Richtlijn 2014/23/EU), maar die met respect voor gelijke mededinging wordt georganiseerd. Vier kandidaten dienen een voorstel in. Het tweede toewijzingscriterium is 'schermtijd voor het lokaal bestuur' (30 punten), opgedeeld in twee subcriteria van elk 15 punten: 'toegewezen schermtijd' en 'toegewezen tijdsloten'. Voor de toegewezen schermtijd wordt een wiskundige formule opgenomen: P = Tmax × Trofferte / Trmax, waarbij Tmax staat voor 'maximale punten van het criterium', Trofferte voor de schermtijd in de offerte, en Trmax voor de langste schermtijd. Na de beoordeling staan vier inschrijvers dicht bij elkaar: 89,7 — 88,6 — 87,3 — 86,5 op 100. De NV C. wordt derde. Op 21 februari 2022 wordt de concessie toegewezen aan de winnaar. Bij het nalezen van de beoordelingstabel valt de NV C. twee dingen op. Eén: in elk van de vier berekeningen staat '16 × … / 9,6' — maar de maximumscore voor dit subcriterium is 15 punten, niet 16. Twee: nergens blijkt uit de tabel of uit de bestreden beslissing of de 'Trofferte' in uren per etmaal is uitgedrukt, zoals de leidraad nochtans voorschrijft. Pas in de memorie van antwoord legt de gemeente uit dat het getal 16 de 'maximale schermtijd per etmaal' voorstelt — een interpretatie die noch in de toewijzingsleidraad, noch in enig ander document van het administratief dossier terug te vinden is, en die zelfs niet terug te zien is in de eigenlijke offertes van de inschrijvers. De Raad van State oordeelt met gezag van gewijsde dat de gemeente niet aantoont dat voor elk concessievoorstel wel degelijk het aantal schermuren per etmaal werd gehanteerd. Het middel is gegrond. De eerste bestreden beslissing — de toewijzing aan de derde — wordt vernietigd. Het beroep tegen de impliciete weigering om de concessie aan de NV C. toe te wijzen wordt daarentegen verworpen: die jurisprudentiële techniek is voorbehouden voor uitzonderlijke gevallen en hier zou een hernieuwd onderzoek niet noodzakelijk leiden tot toewijzing aan de verzoeker. De gemeente draait op voor 200 euro rolrecht, 22 euro bijdrage en 770 euro rechtsplegingsvergoeding.
Waarom doet dit ertoe?
Een domeinconcessie mag dan buiten de overheidsopdrachtenregels vallen, het gelijkheidsbeginsel en de motiveringsplicht blijven onverkort gelden. Wie een sui generis-procedure organiseert, kan niet achteraf uitleggen wat de eigen formule betekent — dat had in de leidraad moeten staan. Deze zaak toont ook hoe gevaarlijk kleine puntenverschillen zijn: tussen eerste (89,7) en vierde (86,5) zat slechts 3,2 punten. Een herberekening kan de rangschikking volledig omgooien, en de Raad van State weigert in zo'n situatie zichzelf in de plaats te stellen van de aanbestedende overheid om die rangschikking al bij voorbaat te bevestigen.
De les
Als je een gunnings- of toewijzingsformule opneemt in je leidraad of bestek: check of elke variabele en elke constante exact overeenkomt met wat elders in het document staat. Een 'Tmax = 16' in je rekentabel terwijl het criterium maximaal 15 punten oplevert, lijkt een klein foutje — maar het maakt je volledige motivering ondoorzichtig. En wat niet in de leidraad staat, kun je niet achteraf invullen via een memorie van antwoord.
Te onthouden
- Een domeinconcessie onder de concessiedrempel valt buiten de overheidsopdrachtenregels, maar gelijkheid, transparantie en motivering blijven gelden.
- Een formule met een 'Tmax' die niet overeenkomt met de maximumscore van het criterium maakt de volledige motivering onbegrijpelijk.
- Wat niet uit de leidraad kan worden afgeleid, mag niet achteraf via een memorie van antwoord worden toegevoegd.
- Bij kleine puntenverschillen (hier 3,2 punten tussen eerste en vierde) kan een beoordelingsfout de rangschikking volledig kantelen — de Raad zal niet zelf herrekenen.
- De bijkomende vernietiging van een impliciete weigering is voorbehouden voor uitzonderlijke gevallen waarin de overheid rechtens verplicht is aan de verzoeker toe te wijzen.
Waarop letten
- Cijfers in een rekenformule die niet sporen met de maximumscore elders in de leidraad — dit komt vaker voor dan je denkt bij knip-en-plakwerk uit oudere bestekken.
- Essentiële interpretaties (zoals 'maximale schermtijd = 16 uur/etmaal') die alleen in de memorie van antwoord opduiken — te laat om het gebrek te helen.
- Leidraadtermen die in uren, percentages of andere eenheden moeten worden uitgedrukt zonder dat de beoordelingsstaat dat zichtbaar maakt.
- Zeer kleine puntenverschillen in de eindrangschikking — ieder beoordelingsgebrek kan dan de uitkomst bepalen.
Stel jezelf de vraag
Neem je laatste bestek of leidraad met een wiskundige gunningsformule. Staat voor elke variabele exact gedefinieerd wat ze betekent en in welke eenheid ze wordt uitgedrukt? Kloppen de getallen in je voorbeeldberekening met de maximumscore? Zo nee: herschrijf voordat je publiceert.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →