Je gunning werd vernietigd, maar daarmee heb je nog geen recht op de volledige misgelopen omzet — de Raad van State kent 5% van de offerteprijs toe, niet 73%
Na de vernietiging van de gunning aan SEN5 door arrest 260.900 eist Pluris een herstelvergoeding van €69.506 op basis van misgelopen omzet; de Raad van State erkent enkel een verlies van kans van 50% en kent €4.742,50 toe — 5% van de offerteprijs van €94.850.
Wat gebeurde er?
Deze zaak is de staartuitloper van arrest 260.900 van 2 oktober 2024, waarbij de Raad van State de gunning van de stad Jodoigne aan SRL SEN5 vernietigde voor de opdracht 'uitwerking van een schéma d'orientation local op de site Le Bosquet'. In dat eerste arrest werd vastgesteld dat Jodoigne twee fouten had gemaakt: de aanbesteder had de referenties van SEN5 niet effectief geverifieerd — terwijl die identiek waren aan die van Pluris (SEN5 bestond uit vijf ex-medewerkers van Pluris en beriep zich op werk dat ze daar hadden verricht) — en de referentielijst vermeldde het bedrag per opdracht niet, wat een inbreuk op het bestek was. Pluris vroeg vervolgens op grond van artikel 11bis een herstelvergoeding van €69.506. Haar redenering: mijn offerte stond tweede, dus zonder de fouten zou SEN5 zijn geweerd en had ik de opdracht gewonnen. Het bedrag berekende ze als haar volledige offerteprijs (€94.850) minus 26,7% voor onderaannemers 'hors structure'. Subsidiair vroeg ze 10% forfaitair (€11.476,85). De stad Jodoigne wierp tegen dat ze SEN5 had kunnen bevragen op grond van artikel 66, §3 van de wet van 17 juni 2016 en dat de gunning dan waarschijnlijk toch naar SEN5 was gegaan. De Raad van State neemt een middenpositie in. Causaliteit: Pluris toont niet aan dat ze zeker de opdracht zou hebben gewonnen. De aanbesteder had inderdaad de mogelijkheid SEN5 om verduidelijking te vragen (zoals Pluris zelf tweemaal was bevraagd), en of die bevraging tot de vaststelling zou hebben geleid dat SEN5 niet de capaciteit had, is niet bewezen. De twee partijen voerden radicaal tegengestelde thesen aan over hoe essentieel de ex-medewerkers waren bij de referentie-opdrachten — en de Raad kon er niet tussen kiezen. Gevolg: géén volledig verlies, wél een verlies van kans. De kans werd op 50% geschat, omdat er geen grond is om meer geloof te hechten aan de ene dan aan de andere thesis. Bedrag: Pluris' berekening (73,3% winstmarge) is 'économiquement inconcevable' — ze telt enkel onderaannemers mee als variabele kost, maar vergeet verplaatsingskosten, documentatie, vergaderingen, én ten onrechte sluit ze vaste kosten helemaal uit. Het bestek zelf vereiste dat de totaalprijs álle kosten dekte. De Raad past bij gebrek aan verifieerbare raming de 10%-analogie toe uit artikel 16, derde lid, van de wet van 17 juni 2013. Die forfait geldt strikt genomen enkel bij open of beperkte procedures met prijscriterium, maar de Raad gebruikt hem als ex aequo et bono-maatstaf om lange en dure expertises te vermijden. Eindresultaat: 50% × 10% × €94.850 = €4.742,50, verhoogd met compensatoire interesten vanaf 21 juni 2019 (datum van de oorspronkelijke gunningsbeslissing) en moratoire interesten vanaf het arrest tot volledige betaling.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is de standaardreferentie voor iedereen die na een vernietiging herstelvergoeding eist. Drie dingen worden glashelder. Eerst: 'mijn offerte stond tweede' is niet genoeg om causaliteit op te bouwen — je moet aantonen dat zonder de fout de andere inschrijver écht was geweerd. Als de aanbesteder plausibel kan maken dat een regularisatie of bevraging de fout had kunnen oplossen, zak je van 'zeker verlies' naar 'verlies van kans'. Tweede: de 10%-forfait uit artikel 16 is een grofkorrelige analogie, geen recht op 10%. De Raad kent percentages kans toe (hier 50%) die vermenigvuldigd worden met die 10%. Drie: rekenkunde als die van Pluris — offerteprijs minus enkel onderaannemers — wordt weggewuifd. Vaste kosten moeten in de juiste proportie worden ingerekend, en de offerteprijs zelf wordt geacht álle kosten te dekken. Voor bid managers die na een jarenlange annulatieprocedure denken dat de schadevergoeding eenvoudig volgt: dit arrest toont dat zelfs een zuivere vernietiging vaak maar enkele duizenden euro's oplevert.
De les
Als je als verzoeker na vernietiging herstelvergoeding wil: bouw je dossier op causaliteit, niet op rekenkunde. Verzamel concrete elementen die aantonen dat de aanbesteder bij correcte verificatie niet tot gunning aan de concurrent had kunnen komen. En als je je schade berekent: ga uit van misgelopen winst (niet omzet), met vaste kosten pro rata ingerekend. Zonder die bouwstenen zal de Raad terugvallen op 10% × kanspercentage — en dat ligt meestal tussen 33% en 50%.
Te onthouden
- Een vernietiging geeft geen automatisch recht op misgelopen omzet — je moet causaliteit tussen fout en schade bewijzen
- Als de aanbesteder aannemelijk maakt dat de fout langs andere weg had kunnen worden rechtgezet, verglijdt 'zeker verlies' naar 'verlies van kans'
- De 10%-forfait uit art. 16 wet 17 juni 2013 geldt als ex aequo et bono-maatstaf, niet als automatisch recht
- Het kanspercentage wordt feitelijk bepaald — 50% bij tegengestelde maar gelijkwaardige thesen, anders vaak lager
- Compensatoire interesten lopen vanaf de gunningsbeslissing, moratoire interesten vanaf het arrest
- Vaste kosten moeten pro rata in de kostprijs worden ingerekend — ze zijn geen winst
Waarop letten
- Berekeningen die de omzet als basis nemen zonder aftrek van reële kosten
- Redeneringen zoals 'mijn offerte stond tweede' als volledige causaliteitsargument
- Een argument van de aanbesteder dat regularisatie of bevraging de fout had kunnen oplossen — dit tast je causaliteit aan
- Referenties die identiek zijn tussen twee inschrijvers — dit moet bij aanbesteder alarmbellen doen rinkelen en tot actieve verificatie leiden
Stel jezelf de vraag
Sta je op het punt een herstelvergoeding te berekenen? Controleer: heb je concrete bewijzen dat de fout het verschil heeft gemaakt (of had kunnen maken), heb je je eigen winstmarge realistisch berekend (niet de omzet, maar het marginale resultaat ná aftrek van variabele én pro rata vaste kosten), en weet je dat je maximaal richting 10% van je offerteprijs × kanspercentage gaat uitkomen? Als je meer verwacht: wat zijn je extra argumenten?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →