'Procédure négociée sans publicité' ne veut pas dire que le cahier des charges devient optionnel
Une soumissionnaire ayant soutenu que le CPAS ne pouvait pas appliquer les règles d'irrégularité dans une procédure négociée perd sur toute la ligne : même sans ces règles, l'autorité doit respecter le cahier des charges qu'elle a elle-même rédigé.
Que s'est-il passé ?
Le CPAS de Charleroi a lancé en mai 2015 une procédure négociée sans publicité pour l'acquisition de soulève-personnes actifs et passifs, estimée à 33.000 euros. Le cahier spécial des charges exigeait pour le lot 2 (soulève-personne actif) une capacité de levage minimale de 190 kg, un bouton d'arrêt d'urgence, un bouton de descente d'urgence et 'deux commandes jumelées : une télécommande et une autre au panneau du vérin'. Quatre sociétés ont remis offre, dont LOPITAL BELGIE. Le rapport d'examen du 5 août 2015 a déclaré l'offre de LOPITAL pour le lot 2 irrégulière pour deux motifs : (1) la capacité de levage actif atteignait 200 kg, mais la capacité passive seulement 150 kg, en deçà des 190 kg requis ; (2) il n'y avait qu'une télécommande, sans seconde commande au panneau. Le CPAS a jugé 'le cumul de ces deux irrégularités essentiel' et a attribué le lot à ARJO-HUNTLEIGH. LOPITAL a introduit une demande de suspension d'extrême urgence avec trois moyens. Premièrement, l'article 95 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (sur l'irrégularité des offres) ne s'applique pas en procédure négociée sans publicité, le CPAS n'aurait donc pas pu déclarer l'offre irrégulière sur cette base. Deuxièmement, l'appareil lève bien 200 kg en mode actif — et comme le lot 2 vise un 'soulève-personne actif', seule la capacité active devait compter. Troisièmement, le 'cumul' de deux éléments implique qu'aucun élément pris isolément ne pourrait fonder l'exclusion. Le Conseil d'État rejette tous les arguments. Sur l'article 95 : il ne s'appliquait effectivement pas, mais cela ne libère pas l'autorité du principe patere legem quam ipse fecisti ni du principe d'égalité. Le cahier des charges disait littéralement : 'Le matériel déposé doit répondre impérativement à toutes les conditions techniques et particulières [...], faute de quoi, l'offre ne sera pas examinée.' En l'écrivant elle-même, le CPAS s'est obligé à écarter les offres non conformes. Sur la capacité de levage : le cahier ne distinguait pas l'usage actif de l'usage passif, l'appareil devait donc, dans toute hypothèse, supporter 190 kg. La limite de 150 kg en mode passif constitue donc une vraie non-conformité. Sur le cumul : puisque le cahier qualifiait toutes les exigences d'essentielles, même une seule non-conformité aurait suffi — l'argument du 'cumul' se retourne donc contre la requérante. La demande est rejetée, avec 700 euros d'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup de bid managers présument encore qu'une procédure négociée est 'plus souple' qu'une procédure ouverte — que les exigences techniques y seraient moins strictes, qu'il y aurait place à clarification ou régularisation. Cet arrêt démontre que cette intuition est erronée. Le régime de l'examen de régularité diffère effectivement (aujourd'hui article 76 de l'AR placement 2017, avec des distinctions entre procédures), mais le principe selon lequel l'autorité doit respecter le cahier des charges qu'elle a elle-même rédigé est universel. N'écrivez donc dans votre cahier que ce dont vous êtes sûr de la nécessité — et comme soumissionnaire, lisez chaque mot des spécifications avec la même rigueur que pour une procédure ouverte.
La leçon
Si votre offre porte un paramètre de performance qui dépend d'un mode d'utilisation (actif/passif, normal/pic, sec/humide), vérifiez si le cahier distingue les modes. À défaut, c'est votre valeur la plus faible qui compte comme votre offre — pas votre meilleure. Plaider devant le Conseil 'nous voulions dire...' ne fonctionne pas : il lit le document tel quel.
Posez-vous la question
Pour chaque exigence 'minimum' du cahier : notre produit la satisfait-il dans tous les modes d'utilisation prévus ? Sinon, le précisons-nous explicitement ou limitons-nous notre offre au mode pour lequel nous sommes conformes ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →