Une « concession » sans véritable risque d'exploitation est un marché public de services — mais qui n'invoque pas l'extrême urgence ne peut suspendre
Le CPAS de Charleroi a lancé une « concession de services » pour gérer ses achats alimentaires, mais le Conseil d'État la requalifie en marché public de services — la suspension est toutefois rejetée parce que la requête ne mentionnait pas « extrême urgence ».
Que s'est-il passé ?
Le 20 mars 2015, le CPAS de Charleroi décide de lancer une mise en concurrence pour ce qu'il appelait une « concession de services » : un « partenaire » devait, au nom et pour le compte du CPAS, mener des procédures de marchés conjoints pour la fourniture de denrées alimentaires (matières premières pour les cuisines de collectivité). Le prestataire sélectionné ne serait pas rémunéré par le CPAS, mais négocierait une ristourne auprès des fournisseurs finals et en conserverait une partie — un mécanisme de « tiers payeur ». La SPRL BEST DEAL a déposé une offre. Le 22 mai 2015, le marché a été attribué à la SPRL AB Restauration. BEST DEAL avait déjà introduit le 24 avril un recours en annulation et en suspension contre la décision originelle de lancer la procédure. Le débat central portait sur la qualification : s'agit-il d'un marché de services (et donc soumis à la loi sur les marchés publics du 15 juin 2006) ou d'une concession de services (alors non couverte par la loi) ? Le Conseil d'État affine la distinction juridique : les prestations ne sont pas fournies à des usagers mais au CPAS lui-même, pour la gestion de ses cuisines ; et le CPAS renonce au bénéfice des ristournes en faveur du prestataire — ce qui constitue un « manque à gagner » et donc une forme de titre onéreux. Conclusion : il s'agit bien d'un marché public de services, pas d'une concession. Mais alors intervient l'article 15 de la loi du 17 juin 2013 : en matière de marchés publics, le Conseil d'État ne peut statuer sur une suspension que selon la procédure d'extrême urgence. L'intitulé de la requête de BEST DEAL ne contenait pas cette mention. Résultat : la demande de suspension est traitée comme une suspension ordinaire et est donc irrecevable. Intervention d'AB Restauration accueillie, suspension rejetée.
Pourquoi c'est important ?
Certains pouvoirs adjudicateurs utilisent l'étiquette « concession de services » pour échapper aux règles strictes des marchés publics. Cet arrêt montre que cet étiquetage n'est pas un sauf-conduit juridique : dès lors que le prestataire travaille pour le pouvoir adjudicateur lui-même et que le « risque » est limité aux risques entrepreneuriaux normaux, il s'agit d'un marché public. Aussi important : pour suspendre une attribution ou une décision antérieure aujourd'hui, il faut invoquer la procédure d'extrême urgence et porter la mention adéquate dans l'intitulé — sinon, le recours échoue pour des raisons procédurales.
La leçon
Si vous attaquez une « concession » en suspectant qu'il s'agit en réalité d'un marché public : mentionnez explicitement « extrême urgence » / « uiterst dringende noodzakelijkheid » dans l'intitulé de votre requête. Une requalification ultérieure par le Conseil d'État ne vous aidera plus si l'intitulé est mal formulé. Et en tant que pouvoir adjudicateur : ne mettez pas le mot « concession » sur un montage où le prestataire ne porte aucun risque d'exploitation réel et ne sert aucun usager final — le Conseil d'État requalifie sans état d'âme.
Posez-vous la question
Avant d'évaluer une « concession de services » : le prestataire est-il payé par les usagers ou par le pouvoir adjudicateur ? Supporte-t-il réellement le risque de ne pas amortir ses investissements ? Si les deux réponses sont « non », demandez-vous s'il ne s'agit pas en réalité d'un marché public de services.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →