Exigence stricte de référence dans l'avis ? Alors un 'OK' et le 'qui peut le plus peut le moins' ne sont pas une motivation
Le Conseil d'État suspend l'attribution à KONE du lot ascenseurs pour la construction du nouvel Institut Jules Bordet, parce que KONE a produit comme référence de capacité technique une rénovation d'ascenseurs existants au ZNA Middelheim — alors que l'avis de marché exigeait expressément une référence 'rigoureusement comparable' dans le cadre de la construction d'une institution hospitalière, et que le dossier administratif ne porte aucune trace motivée des raisons pour lesquelles cette divergence aurait été acceptable.
Que s'est-il passé ?
Le 11 juin 2015 paraît au Bulletin des Adjudications (BDA n° 2015-515228), suivi le 16 juin 2015 d'une publication au JOUE, un avis de marché pour le lot 08A d'un projet plus vaste : la construction du nouvel Institut Jules Bordet sur le campus universitaire d'Anderlecht. Le lot couvre six ascenseurs pour visiteurs et personnel, huit monte-malades, cinq monte-charges (dont un monte-charge cuisine), deux monte-plats et un niveleur de quai. La procédure est l'adjudication ouverte. Le cahier spécial des charges (NIBI-15-05-ASC A) exige une agréation N1, classe 6, et ne fixe pour la capacité technique qu'un seul critère : au moins une référence récente (les cinq dernières années à compter de la date de réception provisoire) de 'prestations rigoureusement comparables dans le cadre d'un projet de construction d'une institution hospitalière' pour un montant minimum de 600 000 EUR HTVA pour le seul lot ASCENSEUR, terminés, réception provisoire accordée et qualification des installations techniques des zones classées obtenue. La référence doit être étayée d'une description, de trois photos, d'informations sur la durée, le montant, la nature, les personnes impliquées, les caractéristiques du projet, les compétences mises en œuvre et d'un certificat de bonne exécution signé du maître de l'ouvrage. Le 2 septembre 2015 deux offres sont ouvertes : - KONE BELGIUM : 1 589 340,00 EUR HTVA - SCHINDLER : 1 613 100,00 EUR HTVA KONE produit comme unique référence 'ZNA Middelheim Ziekenhuis – Antwerpen'. Le 9 octobre 2015 l'ingénieur chef de projet du pouvoir adjudicateur demande à KONE par courriel de compléter cette référence 'conformément à l'avis de marché' : caractéristiques du projet (type de matériels installés), photos. KONE répond le 14 octobre par un document qui reprend la structure de l'avis : les travaux y sont décrits comme 'fourniture et installation d'ascenseurs neufs' (câbles, poulies, moteurs, boîtes à manœuvre, cabines…), réalisés 'dans un établissement en fonctionnement' avec un phasage exigeant. Le certificat de bonne exécution joint mentionne explicitement le recours à des sous-traitants pour certaines phases des 'travaux de remplacement des ascenseurs existants'. Le 17 décembre 2015 le conseil d'administration de Bordet, au point 8 du procès-verbal n° 11, décide de sélectionner les deux soumissionnaires, de déclarer les deux offres régulières et d'attribuer le lot à KONE comme offre régulière la plus basse. Le Directeur Général est chargé de la communication aux soumissionnaires. SCHINDLER reçoit le 18 décembre 2015 une copie du rapport d'analyse (daté du 4 novembre 2015, auteur inconnu) et un extrait du PV. SCHINDLER introduit son recours en extrême urgence le 4 janvier 2016. À l'audience, toutes les parties admettent ce que le dossier établissait déjà : la référence produite ne porte pas sur la construction d'une institution hospitalière nouvelle, mais sur le remplacement de treize ascenseurs dans un hôpital opérationnel. Bordet et KONE bâtissent leur défense sur l'adage 'qui peut le plus peut le moins' : moderniser des ascenseurs dans un hôpital en activité est techniquement plus lourd que les installer dans un bâtiment vide, et KONE soutient avoir remplacé 85 % (et selon Bordet 100 %) des pièces. SCHINDLER réplique qu'il s'agissait en réalité de 50 % et que les squelettes, contrepoids et cadres de cabine étaient restés en place. KONE souligne en outre que le cahier des charges du Middelheim renvoie à la fois à l'arrêté royal du 9 mars 2003 et à la norme EN 81-1 (relative aux ascenseurs neufs), ce qui démontrerait qu'il s'agissait en fait d'un 'remplacement complet'. Le Président de chambre Jacques Jaumotte ne tranche pas la question de fond — une rénovation peut-elle être assimilée à une construction neuve ? Il vérifie quelque chose de bien plus concret : le pouvoir adjudicateur a-t-il rendu visible dans son dossier pour quelles raisons il a estimé qu'une référence de rénovation suffisait, eu égard à un libellé du cahier des charges si strict qu'il ne laisse à l'adjudicateur lui-même presque aucune marge d'appréciation ? Le procès-verbal du 17 décembre 2015 se borne à prendre connaissance du rapport d'analyse, à le faire sien et à en approuver les conclusions. Le rapport d'analyse lui-même tient en une phrase : 'Les deux soumissionnaires répondent au critère de capacité technique', et un tableau aux annotations 'sibyllines'. Rien sur la raison pour laquelle la question du 9 octobre a été posée, rien sur la manière dont la réponse du 14 octobre a été appréciée, rien sur la tension entre 'rigoureusement comparable' dans l'avis et un projet de rénovation dans les faits. Et — élément critique — il n'apparaît pas non plus que le conseil d'administration, au moment de décider, était au courant de l'échange de questions et réponses avec KONE. Le Conseil rappelle qu'un pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation discrétionnaire en matière de sélection qualitative et qu'un simple 'OK' peut alors suffire comme motivation, tant qu'aucune difficulté particulière ne se présente. Mais dès qu'une difficulté surgit — surtout si elle n'a pu être levée que par une demande complémentaire d'information et que la pertinence de la réponse n'est pas évidente — le dossier ou la décision elle-même doit porter la trace de l'appréciation. C'est 'a fortiori' le cas lorsque, comme ici, le cahier des charges est rédigé de manière si stricte qu'il a pu dissuader des soumissionnaires potentiels et que l'adjudicateur a quasiment écrit sa propre marge d'appréciation. La question n'est pas de savoir si KONE est techniquement capable de mener le marché — c'est sans doute la plus solide entreprise d'ascenseurs de Belgique. La question est de savoir si KONE a produit une référence répondant aux exigences très strictes, et si le pouvoir adjudicateur a dûment motivé pourquoi il a néanmoins sélectionné ce qui, prima facie, n'apparaissait pas sélectionnable. La trace de cette motivation est totalement absente du dossier, y compris dans la motivation formelle par référence. Le premier moyen est tenu pour sérieux pour défaut de motivation tant matérielle que formelle. Le Conseil suspend la décision d'attribution du 17 décembre 2015 avec exécution immédiate de l'arrêt. Les deuxième et troisième moyens ne sont pas examinés — ils ne pourraient a priori conduire à une suspension de portée plus large. La confidentialité des pièces 11 à 13 (offres de SCHINDLER et de KONE, PV complet du 17 septembre 2015) est maintenue.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est l'exemple type de ce qui arrive quand un pouvoir adjudicateur s'impose des exigences strictes en sélection et les manie ensuite avec souplesse sans documenter cette souplesse. Pour les bid managers, le message est double : lisez l'avis mot par mot, et si vous remarquez que le soumissionnaire retenu produit une référence qui ne couvre pas littéralement la prestation exigée (rénovation au lieu de construction neuve, comparable au lieu d'identique, un autre type de maître d'ouvrage, montant inférieur, normes différentes), ouvrez immédiatement le rapport d'analyse et cherchez la motivation — ou son absence. Pour les pouvoirs adjudicateurs : plus vos critères sont stricts, plus étroite est votre marge d'appréciation et plus lourde votre obligation de documentation dès que vous acceptez tout de même un écart. Un 'OK' dans la matrice ne suffit plus, et un argument juridique habile tardivement glissé dans vos écrits devant le Conseil non plus — la motivation doit déjà être visible in tempore non suspecto dans le dossier administratif.
La leçon
Pour le pouvoir adjudicateur : quand vous utilisez dans votre avis des mots comme 'rigoureusement comparable', 'identique', 'dans le cadre de la construction d'une', vous fixez des caractéristiques précises que la référence doit présenter. Vous acceptez quand même une référence qui s'en écarte sur l'un de ces points ? Alors votre conseil d'administration (ou l'organe compétent) doit, au moment de décider, avoir connaissance de votre doute, de la question complémentaire posée au soumissionnaire, de la réponse, et du raisonnement par lequel vous jugez cette réponse suffisante. Inscrivez ce raisonnement littéralement dans le rapport d'analyse. Pour le bid manager : quand vous constatez que la référence du soumissionnaire retenu ne répond prima facie pas au texte littéral du cahier des charges — comparez mot à mot l'avis et la référence produite — demandez via votre droit à l'information l'échange de courriels entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire retenu, et vérifiez si cet échange ainsi que l'appréciation sont visiblement tracés dans le dossier administratif. Pas de trace ? Vous avez votre moyen.
Posez-vous la question
Prenez l'avis le plus récent où vous avez utilisé un libellé strict pour votre critère de capacité technique ('rigoureusement comparable', 'identique', 'dans le cadre de', montant minimum, type de maître d'ouvrage). Ouvrez ensuite votre décision d'attribution et votre rapport d'analyse. La référence acceptée du soumissionnaire retenu s'écarte-t-elle sur un élément du libellé littéral ? Si oui : votre rapport décrit-il concrètement (a) l'écart constaté, (b) la demande d'information complémentaire formulée, (c) la substance de la réponse, et (d) pourquoi cette réponse couvre l'écart ? Sinon — vous êtes dans la même position que l'Institut Jules Bordet. Vulnérable à une suspension pour défaut de motivation.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →