La décision de lancer une procédure de marché public n'est pas attaquable — pas même par l'opérateur historique
La Fondation Polaire Internationale tente de faire suspendre la décision du Conseil des ministres de lancer une procédure négociée pour le soutien logistique des campagnes BELARE en Antarctique, mais le Conseil d'État rejette le recours comme irrecevable : une décision de lancer une procédure est purement préparatoire et ne produit aucun effet juridique définitif à l'égard des soumissionnaires potentiels.
Que s'est-il passé ?
Depuis la création de la base antarctique 'Princess Elisabeth' en 2007, la Fondation Polaire Internationale (FPI) assure le soutien logistique des campagnes BELARE annuelles. Après des années d'escalade contentieuse avec l'État belge (dont un préfinancement impayé de 2.146.422,93 € et la résolution du protocole de partenariat du 30 mars 2010), le gouvernement fédéral modifie en août 2015 l'arrêté royal sur le Secrétariat Polaire : toutes les références à la FPI et au secteur privé disparaissent, et le secrétariat peut désormais confier des tâches à des tiers 'en application de la législation sur les marchés publics'. Le 29 avril 2016, le Conseil des ministres approuve une note sur l'organisation des campagnes BELARE 2016-2017 et suivantes, portant (1) sur la coopération avec la Défense et (2) sur le lancement d'une procédure négociée avec publicité (art. 26, §2, 3° loi 15/06/2006) pour choisir un nouveau prestataire privé. Le 9 mai 2016, la FPI introduit une demande de suspension d'extrême urgence, faisant valoir qu'elle est placée 'dans une situation de mise en concurrence' avec des tiers pour des missions dont la loi du 24 juillet 2008 la chargeait selon elle nominativement, en contrepartie de la donation de la Station Polaire à l'État. Elle invoque aussi des droits de propriété sur les équipements postérieurs et la propriété intellectuelle sur les systèmes techniques (supervision Schneider, traitement des eaux, installation satellitaire). Le Conseil d'État scinde l'analyse. Pour la coopération avec la Défense : aucune décision faisant grief, irrecevable d'office. Pour le lancement de la procédure : même si l'instrumentum formel (la décision motivée de l'art. 4 de la loi 17/06/2013) peut intervenir ultérieurement, le negotium existe déjà. Mais à l'égard d'un soumissionnaire potentiel, la décision de lancer le marché n'est que préparatoire à la décision définitive d'attribution. Elle ne le prive d'aucune possibilité de participer. Pas d'effets juridiques définitifs, donc pas susceptible de suspension ou d'annulation au sens de l'article 14, §1er des LCCE. L'argument selon lequel la FPI n'agit pas comme candidate mais comme 'opérateur et copropriétaire' ne change rien : c'est l'AR du 10 août 2015 qui lui a retiré son rôle d'opérateur exclusif, pas cette décision de lancement. Recours rejeté, 200 € de dépens à charge de la FPI.
Pourquoi c'est important ?
Pour les prestataires historiques voyant 'leur' marché ouvert à la concurrence pour la première fois, la tentation d'attaquer dès l'annonce est forte — surtout lorsqu'ils estiment que leur monopole avait un fondement légal. L'arrêt dit : ne le faites pas. Attaquer la décision de lancer est un coup d'épée dans l'eau ; il faut attendre l'attribution. Pour les pouvoirs adjudicateurs qui redoutent un tel mouvement : rassurez-vous, le bouton d'extrême urgence ne devient effectif qu'après publication de l'attribution — pas après publication de l'annonce.
La leçon
Si un pouvoir adjudicateur décide de mettre en concurrence un marché dont vous êtes le titulaire historique, vous ne pouvez pas attaquer directement cette décision de lancement devant le Conseil d'État. À l'égard des soumissionnaires potentiels, elle n'est que préparatoire — les effets juridiques définitifs naissent à l'attribution. Pour résister à la mise en concurrence de 'votre' marché, attaquez la source : l'acte réglementaire ou la loi qui supprime votre exclusivité. D'autres procédures s'y prêtent (annulation de l'AR, exception de l'article 159 de la Constitution) — pas l'extrême urgence contre le lancement de la procédure.
Posez-vous la question
Si vous êtes l'opérateur historique et que le pouvoir adjudicateur annonce une mise en concurrence : avez-vous fait poser à votre avocat la bonne question — à savoir quel décret ou quelle loi sous-jacente a supprimé votre exclusivité antérieure, plutôt que 'pouvons-nous attaquer l'annonce elle-même' ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →