Les attestations de bonne exécution ne sont en principe pas confidentielles — les requérants peuvent les obtenir lorsqu'ils contestent la sélection
Dans une procédure en annulation contre une attribution de plus de €27 millions, le Conseil d'Etat juge que les attestations de bonne exécution ne sont pas des pièces secrètes et rouvre les débats pour que les parties puissent les examiner — sous conditions strictes.
Que s'est-il passé ?
Le 16 décembre 2011, Intradel — l'intercommunale de traitement des déchets liégeois — lance un marché public européen avec négociation pour la conception et l'exécution de travaux de construction d'une unité de biométhanisation de déchets organiques, sur les sites de Herstal (réception, biométhanisation et déshydratation) et Jeneffe (post-traitement, affinage et stockage). CSC n° 10/24/INT, rédigé par l'auteur de projet IBH. Quatre soumissionnaires déposent : SM CFE/Vinci Environnement/Cegelec, SM Waterleau Group/Franki, SM Fabricom/OWS/Galère et SM Strabag Belgium/Strabag Umwelttechnik. Le 28 novembre 2013, Intradel attribue le marché à Strabag pour plus de €27 millions HTVA (phase 1 : €299.000 ; phase 2.1 : €19.978.386 ; phase 2.2 : €3.438.244 ; option 1 : €3.758.022). CFE/Vinci/Cegelec introduisent d'abord une requête en extrême urgence, rejetée le 11 février 2014 (arrêt n° 226.387), puis une requête en annulation. Dans cet arrêt interlocutoire, le Conseil traite deux demandes de communication. Première : les requérantes demandent le tableau de cotation que l'auteur de projet IBH aurait établi pour le deuxième critère d'attribution (qualités techniques). Intradel répond qu'IBH n'avait jamais cette cotation dans sa mission et que le conseil d'administration a coté lui-même. Le Conseil constate que même si un tel tableau IBH existait, il n'apparaît pas, à partir des moyens soulevés, qu'une éventuelle discordance entre IBH et Intradel soit pertinente. Demande inopérante — rejetée. Seconde question : levée de la confidentialité des attestations de bonne exécution jointes par les soumissionnaires à leur offre pour démontrer leur capacité technique. Le premier moyen reproche en effet à Intradel d'avoir sélectionné l'association Strabag alors qu'elle n'aurait pas établi la capacité technique requise. Le Conseil juge : les attestations de bonne exécution ne revêtent pas, en règle, un caractère confidentiel — elles confirment seulement que des travaux ont été réalisés dans les règles de l'art. Une partie peut toutefois pointer concrètement des éléments qui relèvent du secret des affaires ou de la vie privée. Le juge équilibre contradiction effective (art. 65/26 de la loi du 24/12/1993) et protection du secret d'affaires. Décision : confidentialité levée, mais limitée à (a) attestations concernant les requérantes et intervenantes, non les soumissionnaires non parties à la cause ; (b) uniquement les documents sur lesquels Intradel s'est expressément fondée. Concrètement six documents pour Strabag (dont des PV de réception d'installations à Hoppstädten-Weiersbach et Mondercange) et deux pour la SM CFE (références Montpellier et Forbach). Le Conseil rouvre les débats et donne aux parties jusqu'au 30 juin 2016 pour fournir des versions expurgées avec motivation des éventuelles demandes de confidentialité résiduelles.
Pourquoi c'est important ?
La confidentialité des offres est souvent utilisée par les pouvoirs adjudicateurs et les attributaires comme un bouclier contre le contrôle procédural : 'nous ne pouvons révéler ce que l'attributaire a déposé.' Cet arrêt perce ce bouclier pour les attestations de bonne exécution. Pour les soumissionnaires évincés qui veulent contester la sélection sur la capacité technique, c'est une ouverture importante : vous pouvez demander au Conseil d'Etat la levée de la confidentialité des attestations spécifiques sur lesquelles le pouvoir adjudicateur s'est fondé. Pour les attributaires : sachez que vos références peuvent potentiellement devenir publiques dans une procédure, et justifiez concrètement les parties réellement confidentielles (procédés spécifiques, noms de clients sous NDA, données financières).
La leçon
Si en tant que soumissionnaire évincé vous soupçonnez que l'attributaire n'a pas pu démontrer la capacité technique requise, demandez dans votre requête expressément la communication des attestations de bonne exécution sur lesquelles le pouvoir adjudicateur s'est fondé, ainsi que la levée de la confidentialité de ces documents spécifiques. Invoquez le standard de cet arrêt : les attestations de bonne exécution ne revêtent pas, en règle, un caractère confidentiel ; seuls des éléments concrètement identifiés relevant du secret des affaires ou de la vie privée peuvent rester secrets.
Posez-vous la question
Dans votre requête en annulation contre une attribution où vous soupçonnez que l'attributaire ne remplissait pas les critères de sélection : avez-vous (1) une demande explicite de communication des attestations de bonne exécution, et (2) une demande explicite de levée de la confidentialité de ces documents spécifiques dans la mesure où le pouvoir adjudicateur s'y est fondé ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →