Une « note séparée » jointe à une offre n'est pas anodine — si le pouvoir adjudicateur n'en examine pas l'impact, l'attribution tombe
Le Conseil d'État suspend l'attribution à Aannemingen Van Wellen pour l'entretien structurel de l'E19 Nord, parce que la Région flamande n'a pas examiné dans sa décision si une note séparée du gagnant — proposant de modifier les quantités présumées de trois postes — affectait la certitude de son engagement contractuel.
Que s'est-il passé ?
En septembre 2017 la Région flamande, via l'Agence des Routes et de la Circulation, a lancé une procédure ouverte pour l'entretien structurel de l'E19 Nord entre Sint-Job-In-'t-Goor et Kleine Bareel et à l'embranchement avec le R1. Cahier spécial des charges n° 1M3D8E/17/44, avec le prix comme seul critère d'attribution. Trois offres ont été déposées à l'ouverture du 3 novembre 2017 : • VBG : 5.371.170,80 € (HTVA) — la moins chère • Van Wellen : 5.507.802,55 € • Stadsbader : 5.548.790,34 € Van Wellen a joint à son offre une note séparée proposant de modifier trois quantités présumées du métré récapitulatif : signalisation poste 48 (de 45 à 29 KD), sciages d'enrobé poste 7 (de 7.169 à 1.915 m courant) et sciages de béton phase 2 poste 60 (de 1.500 à 0 m courant). Van Wellen a néanmoins rempli le métré lui-même avec les quantités initiales fixées par le pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur a écarté l'offre de VBG pour deux motifs : (1) pour les marquages des postes 47 et 49 VBG proposait de la peinture, alors que le cahier spécial n'autorise sur les chaussées non rénovées que des marquages préformés ; (2) les salaires horaires retenus pour les ouvriers étaient inférieurs au salaire minimum. Stadsbader a également été écartée : la documentation du dispositif de retenue manquait. Seul soumissionnaire régulier restant : Van Wellen — attribution le 20 décembre 2017 pour 5.507.802,56 € (HTVA). VBG a contesté avec trois moyens. Le plus efficace : le deuxième moyen — Van Wellen n'aurait pas dû être considérée comme soumissionnaire régulière, car son offre comportait deux propositions — l'offre de base fondée sur les quantités données, et une note demandant la modification de trois postes. Selon VBG, il en résultait une incertitude sur l'engagement du gagnant : Van Wellen exécuterait-elle le marché au prix du métré, ou au prix implicite si la Région acceptait sa proposition ? De plus le rapport d'attribution comportait une contradiction interne : le point 2.3 indique que Van Wellen a annoncé des modifications, mais le point 4.6 affirme qu'aucun soumissionnaire n'a apporté de modifications. La Région se défend techniquement : aucune modification n'a été acceptée, le métré était correctement rempli, l'offre restait donc comparable. En outre, l'article 79 de l'arrêté royal Passation 2017 ne figurait pas dans la liste des irrégularités substantielles de l'article 76, donc tout au plus une irrégularité non substantielle n'imposant pas l'écartement. La Région ajoutait que les postes concernés (7, 48, 60) n'étaient même pas suspectés de prix anormaux. Le Conseil d'État rejette la qualification de « variante libre » (art. 2, 53° loi du 17 juin 2016) : une note proposant simplement la correction de quantités n'est pas une conception ou un mode d'exécution alternatif. Mais — et c'est le cœur — le Conseil estime que la Région devait examiner la note séparée à la lumière de l'article 76 de l'arrêté royal Passation 2017. Car les conséquences énumérées à l'article 76 § 1, alinéa 3 (avantage discriminatoire, distorsion de concurrence, comparaison impossible, engagement inexistant ou incertain) peuvent transformer une irrégularité formellement non substantielle en irrégularité substantielle. Le fait que la note s'appuie sur des dispositions désormais abrogées de l'ancien arrêté royal, et que la proposition n'ait pas été traduite dans le métré lui-même, n'exclut pas cet examen. La décision d'attribution et le dossier administratif ne contiennent toutefois aucune trace d'un tel examen. La Région a déclaré a posteriori dans sa note avoir mené un examen au sens de l'article 76 — mais cela est post factum et ne peut être pris en compte. Le Conseil : « Au premier examen la requérante ne paraît pas tout à fait à tort soulever des interrogations quant à la certitude de l'engagement du soumissionnaire choisi et son souhait, exprimé dans la note séparée, d'exécuter le marché à un prix différent de celui mentionné dans le formulaire d'offre. » Même si après examen le pouvoir adjudicateur conclut à la régularité, cette conclusion doit figurer dans la motivation de la décision. Résultat : le deuxième moyen est sérieux. Suspension accordée.
Pourquoi c'est important ?
Les pouvoirs adjudicateurs lisent souvent les offres rapidement : métré rempli ? signature en ordre ? justification de prix demandée ? Terminé. Mais cet arrêt prévient : une « note séparée », une « réserve », une « observation hors métré » n'est pas une curiosité innocente. Même si le soumissionnaire remplit son métré correctement et que les chiffres restent comparables, une note séparée proposant des écarts peut, à elle seule, ébranler la certitude de l'engagement du soumissionnaire. Car que fera-t-il à l'exécution ? S'appuyer sur le métré, ou sur la note ? Pour le pouvoir adjudicateur cela impose un réflexe concret : pour toute « déclaration complémentaire » d'un soumissionnaire, l'examen de régularité doit explicitement apprécier — et motiver — si elle rend l'engagement incertain, l'offre non comparable, ou confère un avantage discriminatoire. Ne pas le faire, ou l'inventer ensuite, c'est s'exposer à une attribution annulable. Pour les bid managers le bénéfice pratique est important. Lorsqu'un concurrent dépose une offre avec une « note séparée » (déclaration distincte, réserve, corrections proposées non intégrées au métré), vous disposez d'un moyen de suspension solide — sauf si le dossier administratif contient un examen expressément motivé expliquant pourquoi cela n'est pas une irrégularité substantielle. Demandez ce dossier ; dans neuf cas sur dix l'examen est absent. La logique juridique de fond importe : l'article 79 de l'arrêté royal Passation 2017 ne figure pas sur la « liste noire » des irrégularités automatiquement substantielles de l'article 76. Mais cela ne signifie pas qu'une violation est automatiquement non substantielle. Le pouvoir adjudicateur doit toujours vérifier si les conséquences de l'article 76 § 1 alinéa 3 se réalisent. À défaut, le Conseil ne peut examiner l'attribution sur le fond — car l'examen n'a tout simplement pas eu lieu.
La leçon
Pouvoir adjudicateur : traitez chaque note séparée, observation, réserve ou « note de justification » jointe à une offre comme un problème potentiel de régularité. Indiquez explicitement dans votre rapport d'attribution (1) ce que propose ou signale le soumissionnaire dans la note, (2) si cela constitue une violation d'une disposition de l'arrêté royal (par exemple l'article 79), (3) si les conséquences de l'article 76 § 1 alinéa 3 (avantage discriminatoire, distorsion de concurrence, non-comparabilité, engagement incertain) se réalisent, et (4) pourquoi vous concluez qu'il s'agit ou non d'une irrégularité substantielle. Réparer la lacune par après dans un mémoire de procédure n'est pas une option — le Conseil n'accepte pas la motivation post factum. Bid manager : en cas de recours, demandez le dossier administratif et cherchez les notes séparées jointes à l'offre gagnante. Vous n'y trouvez aucun examen explicite ? Alors vous avez un moyen sérieux.
Posez-vous la question
Un concurrent emporte le marché avec une offre dont le métré est correctement rempli, mais dans une note séparée propose de modifier plusieurs quantités présumées — des modifications que le cahier spécial n'autorise pas. Le pouvoir adjudicateur mentionne dans son rapport QUE Van Wellen a joint cette note, mais n'en fait aucune analyse. Avez-vous un moyen de suspension ? Oui : l'examen de régularité au titre de l'article 76 de l'arrêté royal Passation 2017 est absent. Le pouvoir adjudicateur devait apprécier concrètement si la note rendait l'engagement du gagnant incertain, et cette appréciation — pour ou contre — devait figurer dans la motivation de la décision.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →