Un hôtel de police passant de 8 à 12 millions d'euros : le Conseil d'État refuse de juger des avenants lorsque le montage 'in house' n'a jamais été mis sur papier
Quatre conseillers de la zone de police Boraine attaquent un avenant de 550.000 euros et un décompte final de 11,8 millions d'euros pour un hôtel de police à Colfontaine attribué initialement à 8 millions ; le Conseil d'État se déclare incompétent parce que la délégation 'in house' à l'IDEA était contractuelle — même si le contrat n'a été signé que 18 mois APRÈS la réception provisoire.
Que s'est-il passé ?
La zone de police Boraine est composée de cinq communes : Boussu, Colfontaine, Frameries, Quaregnon et Saint-Ghislain. En 2010, le ministre wallon a marqué accord sur un 'financement alternatif' pour un nouvel hôtel de police à Colfontaine, par réhabilitation d'un bâtiment industriel existant. Le modèle de financement : les cinq communes apportaient leurs 'droits de tirage' à l'IDEA (l'intercommunale locale), avec une subvention régionale et un complément à charge de la zone de police. La maîtrise d'ouvrage serait déléguée à l'IDEA par un montage 'in house'. En septembre 2010, les cinq conseils communaux ont décidé de mener le projet 'conjointement' avec la zone de police et l'IDEA. Le 6 octobre 2010, le conseil de police a confié à l'IDEA 'l'assistance à la maîtrise d'ouvrage déléguée'. Le 8 décembre 2010, le dossier projet (cahier des charges + modes de passation + financement) a été approuvé et transmis à l'IDEA 'en sa double qualité de maître d'ouvrage délégué et de pouvoir adjudicateur'. Le 6 juillet 2011, le directeur général de l'IDEA a attribué le marché à la société momentanée TRADECO-POTTEAU LABO pour 8.066.332,74 € HTVA. Le 8 juillet 2011, le collège de police a approuvé cette attribution. La cascade d'avenants commence ensuite. Un premier avenant de 887.808,26 € a été approuvé à une date inconnue par le collège de police, et le 21 décembre 2013 par le conseil de police (avenant n° 1). Le seuil des 10 % du montant initial était dès lors déjà dépassé. L'avenant n° 2 (550.190,09 €) a été approuvé le 27 février 2015 par le collège de police, et le 1er juillet 2015 par le conseil de police — trois des quatre futurs requérants votent contre, mais la majorité l'emporte. Le même jour, le décompte final de 9.772.427,54 € HTVA a été approuvé (incorporant les avenants 1 et 2, des révisions et une rectification d'erreur). Deux des requérants votent contre. Les requérants saisissent le Conseil d'État le 28 août 2015 (affaire 216.810/XV-2875). Réaction de la zone de police : le 14 octobre 2015, le conseil de police retire les deux décisions attaquées (motif : incompétence, l'IDEA étant en réalité le pouvoir adjudicateur), et le même jour ré-adopte le décompte final. Le même 14 octobre 2015, le conseil d'administration de l'IDEA approuve l'avenant n° 1 (851.716,45 €), l'avenant n° 2 (550.190,10 €) et le décompte final (11.824.637,32 € TVAC). Les requérants saisissent une seconde fois le Conseil d'État le 12 décembre 2015 (affaire 217.825/XV-2963), visant les retraits, le décompte final ré-adopté, et les décisions de l'IDEA. DÉTAIL CLÉ : ce n'est que le 25 novembre 2015 — 18 mois APRÈS la réception provisoire et APRÈS les décisions attaquées — qu'une convention de superficie entre l'IDEA et la zone de police a été établie par acte notarié. Sa durée ne correspond pas à ce qui était prévu en 2010 : elle prend fin non à la réception provisoire mais au remboursement complet des sommes avancées par l'IDEA. Par courrier du 3 février 2017, les requérants ont informé le Conseil qu'une information pénale était ouverte à propos de ce marché. Les requérants s'appuient fortement sur l'arrêt Pressetext de la CJUE (C-454/06, 19 juin 2008) : une modification d'un marché public en cours est substantielle si elle change l'équilibre économique en faveur de l'attributaire d'une manière non prévue dans le marché initial. La hausse de 8 millions à près de 12 millions TVAC serait, selon eux, le type de modification qui aurait pu permettre à d'autres candidats de l'emporter ou à une autre offre d'être retenue. Le Conseil d'État (XVe chambre, président Michel Leroy, avis conforme de l'auditeur général adjoint Éric Thibaut) ne suit pas cette logique. Raisonnement central : malgré l'absence d'un contrat écrit formel régissant l'ensemble du montage, l'opération est 'intrinsèquement contractuelle' — elle repose sur un échange de consentements entre les communes, la zone de police et l'IDEA, attesté par les actes d'exécution. L'absence d'instrumentum ne change pas la qualification contractuelle. Les décisions de 2010 sur la délégation et la convention de superficie du 25 novembre 2015 n'ont pas été attaquées ; les requérants ne contestent pas non plus le principe de la délégation de maîtrise d'ouvrage. En plaidant que l'IDEA n'avait aucun fondement juridique pour agir comme pouvoir adjudicateur (faute de droit de superficie), les requérants demandent au Conseil de se prononcer sur la validité de la convention de délégation. En soutenant que la mission de l'IDEA s'est terminée à la réception provisoire, ils invitent le Conseil à se prononcer sur la portée et la durée de cette convention. L'argument du dépassement du seuil de 10 % ne pourrait prospérer qu'en écartant le rôle de l'IDEA comme pouvoir adjudicateur — donc en faisant fi du contrat existant. Pour le Conseil, la conclusion s'impose : l'avenant n° 2 et le décompte final sont des actes d'exécution de la convention de délégation. Pas d'acte détachable. Même SI certains travaux supplémentaires n'étaient pas justifiés (comme le soutiennent les requérants pour, par exemple, la plantation d'une haie commandée après la réception provisoire), il en résulterait seulement une exécution 'incorrecte ou abusive' de la convention — pas l'apparition d'un acte détachable séparé. Le Conseil est incompétent pour les droits et obligations résultant de contrats. Recours rejetés pour incompétence. Requérants condamnés à 700 € d'indemnité de procédure aux parties adverses (140 € par requérant) plus 1.950 € de dépens (230 € ou 200 € par requérant selon l'affaire).
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt illustre parfaitement le piège juridique du montage 'in house' sans contrat écrit. Les faits sont alarmants : un hôtel de police passe de 8 millions d'euros à l'attribution à 11,8 millions au décompte final (+47 %), le droit de superficie n'est signé que 18 mois APRÈS la réception (avec d'autres conditions que celles initialement prévues), et une information pénale est ouverte. Pourtant, le Conseil d'État se déclare incompétent. La clé juridique réside dans la frontière entre acte détachable (susceptible de recours devant le Conseil) et exécution d'un contrat (seulement devant les juridictions judiciaires). Le Conseil lit cette frontière largement : dès que des consentements ont été échangés et des actes posés, il y a contrat — même sans instrumentum. Les requérants qui veulent attaquer la validité de ce contrat, ou en faire interpréter la portée, doivent aller devant les juridictions de l'ordre judiciaire. Pour les mandataires qui attaquent un dossier en tant que membre d'un conseil de police ou communal, ce dossier est instructif et décourageant. Vous pouvez attaquer la genèse du marché (acte détachable d'attribution) — pour cela vous avez 60 jours après notification. Mais cibler des avenants et décomptes finaux qui ressemblent à des actes d'exécution d'un contrat sous-jacent risque l'irrecevabilité — avec les frais qui vont avec. Pour les pouvoirs adjudicateurs qui travaillent avec des intercommunales ou autres figures 'in house', le message est double : d'un côté, l'absence d'un contrat écrit formel offre une protection contre les recours au Conseil (le Conseil se déclare incompétent dès qu'une relation contractuelle apparaît) ; de l'autre, cette opacité juridique crée des risques pénaux et civils sérieux, comme le montre ce dossier (information pénale en cours). Ne pas écrire n'est pas une solution — seulement un report. Pour la doctrine Pressetext, cet arrêt est un avertissement : même un dépassement de près de 50 % du marché initial n'est pas automatiquement traité comme une modification substantielle exigeant une nouvelle attribution, si le Conseil considère que la modification s'inscrit dans un contrat sous-jacent. Les critères Pressetext ne sont pas examinés au fond par le Conseil — il n'arrive pas au fond pour cause d'incompétence.
La leçon
Si en tant que conseiller ou tiers intéressé vous voulez attaquer un avenant ou décompte final d'un marché public où une intercommunale ou autre figure 'in house' est intervenue, pensez d'abord à la COMPÉTENCE. Le Conseil d'État se déclarera incompétent dès qu'il verra une base contractuelle — même sans contrat écrit formel. Pour réussir, soit : (1) attaquez la décision initiale d'attribution dans les 60 jours de la notification (l'acte détachable par excellence), soit (2) démontrez que l'avenant est si substantiel qu'il s'agit d'une NOUVELLE attribution (critères Pressetext) et qu'il existe donc un acte détachable séparé de cette nouvelle attribution — pas un simple acte d'exécution. La pure contestation au fond des suppléments relève des juridictions judiciaires.
Posez-vous la question
Vous envisagez d'attaquer un avenant ou un décompte final dépassant de plus de 10 % la valeur initiale du marché devant le Conseil d'État. Posez-vous quatre questions : (1) la décision initiale d'attribution est-elle encore attaquable dans le délai (60 jours) ? (2) existe-t-il — par écrit ou de fait — une relation contractuelle avec un maître d'ouvrage délégué (intercommunale, RCA, autre) ? (3) pouvez-vous démontrer sur la base de Pressetext que l'avenant est si substantiel qu'il s'agit en réalité d'un NOUVEAU marché (autres candidats possibles, autre offre possible) ? (4) avez-vous intégré les coûts procéduraux (700 € d'indemnité de procédure + dépens, divisés pro rata si plusieurs requérants) ? Si vous devez répondre négativement à (1) et (3), allez plutôt devant les juridictions judiciaires.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →