Un kilomètre compte pour le critère prix, 287 km non — une invitation ouverte à la spéculation
Le Conseil d'État suspend l'attribution d'un marché pluriannuel de transport en autocar à TRANSIBUS parce que le critère prix de la ville de Mons additionnait uniquement le prix unitaire pour un seul kilomètre parcouru, sans tenir compte des distances réellement à parcourir — une méthode qui permet des structures de prix structurellement différentes et qui invite à la spéculation.
Que s'est-il passé ?
Fin décembre 2017, la ville de Mons a décidé de passer un marché public conjoint de transport de personnes par autocar — un marché-cadre pour la ville et son CPAS. La ville menait la procédure pour les deux. Procédure négociée directe avec publication préalable, publiée le 11 janvier 2018. Trois critères d'attribution : le prix (premier par ordre d'importance), le respect de l'environnement, le confort. Date limite de dépôt 8 février 2018. Deux soumissionnaires : TRANSIBUS Local Services et Eurobussing Wallonie. La méthode de calcul du critère prix était remarquable : « Le prix de l'offre la plus basse correspond à la somme totale des prix unitaires mentionnés dans l'inventaire (hors % demandé dans l'inventaire). » L'inventaire contenait six postes forfaitaires pour des trajets spécifiques et un poste « prix/kilomètre » — mais pour ce dernier poste, aucune quantité présumée n'était mentionnée. Les soumissionnaires donnaient donc un prix unitaire sur la base d'un seul kilomètre parcouru, et ce kilomètre comptait dans la somme. Le rapport d'analyse a conclu que l'offre de TRANSIBUS était la plus avantageuse économiquement, à 1.087,40 euros HTVA. Eurobussing à 2.130,53 euros. Le collège a attribué le marché à TRANSIBUS le 3 mai 2018. Eurobussing a saisi le Conseil d'État en extrême urgence. Les chiffres rendaient le problème visible. Le cahier des charges mentionnait — à titre exemplatif — des destinations jusqu'à Spa (174 km aller), Bredenne (143 km), La Panne (144 km), Saint-Hubert (152 km), Anvers Zoo (159 km). Distance aller-retour moyenne pour les destinations citées : près de 188 km. Eurobussing avait demandé 0,53 euro par kilomètre. Sur la base du montant global donné par TRANSIBUS pour les six postes forfaitaires (1.052,40 euros), Eurobussing pouvait déduire que son concurrent réclamait probablement jusqu'à 2,40 euros par kilomètre — presque cinq fois plus. Avec un écart de 1 euro par kilomètre sur un trajet aller-retour moyen de 188 km, les coûts réels grimpent à plusieurs centaines d'euros par trajet. Mais dans le critère prix, seuls 0,53 euro étaient comparés à 2,40 euros pour un seul kilomètre. Mons s'est défendue avec un argument familier : la méthode était clairement énoncée dans le cahier des charges, et tous les soumissionnaires pouvaient adapter leur offre au système de notation. Quiconque n'a pas dénoncé cela avant l'ouverture sous l'article 81 de l'AR du 18 avril 2017 n'avait pas intérêt à se plaindre après. Et, ajoute Mons, une méthode qui récompense de manière prévisible les forfaits bas et pénalise les prix-kilomètre élevés n'est pas un défaut juridique — c'est un simple choix du pouvoir adjudicateur. Le Conseil rejette d'abord l'exception fondée sur l'article 81 : cet article ne concerne que les erreurs ou omissions qui rendent impossible le calcul du prix — pas l'irrégularité d'un critère d'attribution comme tel. Eurobussing peut donc se plaindre. Sur le fond : l'article 81 § 1 de la loi du 17 juin 2016 oblige le pouvoir adjudicateur à attribuer le marché sur la base de l'offre économiquement la plus avantageuse. Lorsque le « prix/kilomètre » dans l'inventaire ne contient aucune quantité présumée et que les soumissionnaires ne donnent qu'un prix unitaire pour un seul kilomètre, l'évaluation du critère prix ne peut « tenir compte de l'importance que peut revêtir le kilométrage parcouru dans la détermination du prix qui sera dû par les parties adverses ». Pire : « Ce procédé peut conduire à l'élaboration d'offres présentant des structures de prix sensiblement différentes (ainsi que cela est d'ailleurs constaté en la présente cause) et favoriser des pratiques de spéculation. » De ce fait, la méthode ne permet pas d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse au regard du critère « Prix ». Le moyen est sérieux. Mons n'apporte pas de contrepoids dans la balance des intérêts. Le Conseil suspend l'attribution.
Pourquoi c'est important ?
La liberté du pouvoir adjudicateur de choisir les critères d'attribution n'est pas la liberté d'appeler n'importe quelle addition « critère prix ». Le critère doit véritablement permettre d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Une méthode qui permet structurellement des structures de prix différentes — et invite ainsi à la spéculation — ne le permet pas, même si elle est formellement correcte, transparente et appliquée sans discrimination. Pour les pouvoirs adjudicateurs : dans un marché où une unité fixe (kilomètres, heures, unités) représentera une grande partie des coûts réels, vous devez soit inclure une quantité présumée dans l'inventaire, soit utiliser une formule de pondération qui fait peser ce poste de manière réaliste. Additionner un prix unitaire pour un seul kilomètre à des postes forfaitaires conduit mathématiquement à une comparaison inutilisable — TRANSIBUS l'a emporté à 1.087,40 euros, Eurobussing à 2.130,53 euros, mais la comparaison réelle des prix pour la ville et le CPAS sur la durée du contrat ressemble à autre chose. Pour les bid managers : si vous tombez sur une méthode qui vous force à mettre haut ou bas sur un seul élément pour atteindre le sommet du système de notation, dénoncez-le avant l'ouverture sous l'article 81 s'il s'agit d'une erreur ou omission. Mais si vous estimez que le critère lui-même est irrégulier — non en raison d'une erreur documentaire mais en raison de son inaptitude à identifier l'offre la plus avantageuse — le Conseil d'État reste accessible, même après ouverture.
La leçon
Si vous concevez un critère prix pour un service avec une grande composante variable (kilomètres, heures, unités), vous devez soit inclure une quantité présumée réaliste dans l'inventaire, soit utiliser une formule de pondération qui fait peser ce poste substantiellement. Additionner simplement un prix unitaire pour un seul kilomètre aux postes forfaitaires conduit mathématiquement à une comparaison inutilisable et, comme le montre cet arrêt, à une suspension. Pour les bid managers : un critère prix qui récompense des stratégies de soumission contradictoires (forfaits bas contre prix-kilomètre bas) est probablement irrégulier — contestez-le, même après ouverture, sur la base de son inaptitude à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse.
Posez-vous la question
Si votre critère prix additionne un prix unitaire pour une unité (km, heure, pièce) à des postes forfaitaires sans quantité présumée : pouvez-vous démontrer, sur la durée du contrat, que la différence de coût total entre les deux offres les mieux classées va effectivement dans le même sens que la différence de score ? Sinon, refondez le critère avant publication.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →