Soumissionner plus strictement que ne l'exige le cahier spécial des charges ne donne aucun avantage – même lorsque le Cahier des charges-type 250 est plus strict
ADEDE perd le marché de déminage des explosifs de la Première Guerre sur la côte belge à un point près face à une entreprise de construction qui ne propose qu'un seul expert CTE, et apprend du Conseil d'État que le cahier spécial des charges peut déroger au Cahier des charges-type 250 qui exige normalement deux experts CTE.
Que s'est-il passé ?
L'Agence des services maritimes et de la côte de la Région flamande lance en septembre 2018 un marché pour la 'Détection et l'enlèvement d'explosifs conventionnels et toxiques' (CTE) sur les plages et dans les dunes de la côte flamande – cahier spécial des charges n° 16EH/18/23, procédure ouverte de travaux, durée renouvelable jusqu'à quatre ans. Les travaux impliquent de débarrasser les plages de CTE (mines, grenades, mortiers, projectiles, bombes) jusqu'à une profondeur d'au moins 2 m sous le niveau de la plage, et de soutenir le DOVO et les services archéologiques. Cinq critères d'attribution: prix (20 points), qualité de la sécurité (10), exhaustivité et précision du déminage (10), qualité de l'équipe (7), préservation de l'environnement existant (3), avec un seuil d'exclusion de 21/30 pour les critères 2 à 5. Trois soumissionnaires: BVBA ADEDE, NV Aannemingen M. & J. Braet, et BVBA BOM-be. BOM-be n'est pas sélectionnée pour la capacité technique; ADEDE et Braet poursuivent et les deux offres sont jugées régulières. ADEDE propose 679.348,39 euros TVAC et obtient 19/20 sur le prix; Braet propose 643.613,74 euros TVAC et obtient 20/20. Sur les quatre autres critères, les deux soumissionnaires obtiennent le maximum. Score final: Braet 50/50, ADEDE 49/50. Le 12 décembre 2018, le marché est attribué à Braet. ADEDE introduit un référé d'extrême urgence avec deux moyens. Premier moyen: selon son site web, Braet est une entreprise générale de construction (rénovation de façades et de béton, travaux hydrauliques et de béton, gros œuvre) et il n'est pas plausible qu'elle ait atteint le chiffre d'affaires CTE spécifique de 500.000 euros HTVA en moyenne sur les trois derniers exercices, exigé par le cahier des charges. De plus, Braet ne joint que des 'lettres d'intention' des sous-traitants, pas des 'engagements' au sens de l'article 73, §1er de l'arrêté royal Placement de 2017. Second moyen – le cœur de l'affaire: le cahier des charges déclare applicable le Cahier des charges-type 250 pour les Travaux routiers (SB250), et le SB250 point 11.4.1 dernier alinéa dispose: 'La détection, la mise à découvert et l'identification de CTE s'effectuent par une équipe de recherche, composée d'au minimum deux experts CTE.' ADEDE soumissionne docilement avec une équipe de déminage de deux experts CTE et une équipe de plongée de trois experts, plus quatre archéologues agréés (reconnus de plein droit comme détectoristes de métaux). Braet soumissionne avec 'un expert CTE et un grutier ayant l'expérience CTE' et une équipe de plongée de trois. Selon ADEDE, Braet ne peut pas obtenir le même 10/10 pour la 'qualité de la sécurité' et 7/7 pour la 'qualité de l'équipe' lorsqu'elle ne respecte pas le SB250. Le Conseil d'État (président faisant fonction Johan Bovin) ne suit pas ADEDE. Sur le premier moyen: les documents confidentiels montrent que Braet atteint bien le chiffre d'affaires spécifique requis, certifié par DEUX réviseurs d'entreprise – rien n'indique un travail de réviseur défaillant, et l'art. 67 §1er(2)(2°) de l'arrêté royal de 2017 autorise précisément une telle déclaration. Idem pour la sous-traitance: les 'lettres d'intention' constituent en réalité des engagements effectifs de chaque sous-traitant. La situation factuelle diffère fondamentalement de celle de l'arrêt de suspension n° 225.329 du 4 novembre 2013 et de l'arrêt d'annulation n° 229.190 du 18 novembre 2014, auxquels se réfère ADEDE. Sur le second moyen la constatation décisive intervient: le cahier spécial des charges prévoit lui-même au sous-marché 1.4 que la détection de CTE s'effectue 'sous la direction d'un expert CTE compétent et accepté', et au sous-marché 1.5 que la détection et le déminage s'effectuent 'sous l'accompagnement d'un expert CTE accepté'. Le cahier spécial des charges n'exige donc qu'UN expert CTE, pas deux. L'applicabilité du SB250 n'exclut pas, à première vue, que le cahier spécial des charges puisse y déroger. Rien n'empêche le pouvoir adjudicateur de valoriser la proposition de deux experts CTE, mais lorsque les deux soumissionnaires obtiennent la note maximale sur la base de leur plan d'approche complet (munitions toxiques dans l'analyse de risques, équipe de plongée de trois experts, périmètre de sécurité dans l'attente du DOVO), il n'y a aucune illégalité. L'argument des archéologues tombe également: Braet a, comme ADEDE, désigné un archéologue au poste 11 du métré récapitulatif. Le second sous-moyen (critique de la méthode de détection de Braet – magnétométrie fluxgate versus électromagnétométrie selon le point 4.4.3 du Guide pratique) est rejeté car trop technique pour un examen prima facie en extrême urgence, et parce qu'ADEDE n'établit pas que Braet n'utiliserait pas la 'meilleure technologie disponible'. Un point procédural notable: Braet et la Région flamande ont déposé les offres à titre confidentiel – Braet invoque le régime organique de confidentialité de la loi du 17 juin 2013 pour son offre complète, le métré récapitulatif et les comptes annuels 2015-2017. À l'audience, ADEDE demande la levée de la confidentialité pour vérifier la défense. Le Conseil refuse: en extrême urgence, il n'est pas judicieux d'ouvrir le secret des affaires d'un concurrent sans examen approfondi, et le droit à un procès équitable est préservé par le fait que le Conseil peut lui-même inclure les pièces confidentielles dans son appréciation. Demande rejetée. ADEDE paie 200 euros de droit de rôle, 20 euros de contribution et 700 euros d'indemnité de procédure à la Région flamande, et 150 euros de droit de rôle pour l'intervention.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup de soumissionnaires sont convaincus que soumissionner 'strictement selon le cahier des charges-type' leur donne automatiquement une longueur d'avance sur les concurrents qui travaillent plus souplement. Cet arrêt montre que cela ne fonctionne pas: le cahier SPÉCIAL des charges prime, et s'il assouplit les exigences (un expert CTE au lieu de deux), l'avantage concurrentiel d'une soumission plus stricte ne se traduit pas automatiquement en points sur les critères d'attribution. De plus: en extrême urgence, le requérant a rarement accès à l'offre confidentielle du concurrent retenu. Le Conseil peut consulter les pièces, vous pas – ce qui signifie que les moyens de défense relatifs à la composition, à la qualité ou au prix de l'offre gagnante restent souvent dans le vide à moins de pouvoir les étayer par des données externes. Et un troisième point souvent sous-estimé: le nom d'un document ('lettre d'intention' contre 'engagement') n'est pas décisif – le Conseil regarde le contenu. Un sous-traitant qui s'engage réellement sur des moyens spécifiques satisfait à l'art. 73 §1er de l'arrêté royal de 2017, même si le document porte un autre nom.
La leçon
Lisez TOUJOURS le cahier spécial des charges avant de tirer des conclusions du cahier des charges-type applicable. Si le cahier spécial allège une exigence (par ex. un expert au lieu de deux), supprimez aussi l'overkill chez vous: une capacité supplémentaire coûte de l'argent dans votre prix et n'est pas toujours convertie en points si le pouvoir adjudicateur estime que le minimum suffit. Et si vous contestez le rapport d'évaluation parce que vous soupçonnez que l'offre gagnante ne respecte pas une exigence formelle: assurez-vous de pouvoir l'étayer par des données externes (BCE, comptes annuels, sources publiques). En extrême urgence, vous n'aurez que rarement accès à l'offre du concurrent.
Posez-vous la question
Dans chaque dossier où un cahier des charges-type (SB250, SB260, SB270) s'applique, comparez-le article par article avec le cahier spécial des charges: là où le cahier spécial est plus souple, vous savez que soumissionner plus strictement n'a de sens que si cela rapporte aussi des points supplémentaires sur les critères de qualité. Et avant d'aller en extrême urgence: avez-vous des sources publiques pour étayer vos soupçons sur l'offre gagnante (chiffre d'affaires, capacité technique, composition de l'équipe)? Sans cette substantiation externe, votre moyen sera faible.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →