Si votre cahier des charges dit 'pas de négociation si le premier se démarque', alors 1,4 point sur 100 n'est pas une démarcation
L'AIVE avait écrit dans son cahier des charges qu'elle ne négocierait pas si la première offre classée 'se démarque' des autres — puis a attribué directement à Van Wingen, qui devançait Bergerat Monnoyeur de 1,4 point, sans expliquer en quoi cela constituait une démarcation. Le Conseil d'État suspend.
Que s'est-il passé ?
L'intercommunale luxembourgeoise AIVE voulait remplacer la centrale de cogénération biogaz de Tenneville : fourniture, montage, mise en service et entretien 'full service' sur toute la durée de vie. Valeur estimée : 4 millions d'euros HTVA. Première tentative en novembre 2018 en procédure ouverte : toutes les offres étaient substantiellement irrégulières et déclarées nulles. Le 31 janvier 2019, l'AIVE est passée à une procédure concurrentielle avec négociation (article 38, §1er, 2° de la loi du 17 juin 2016) et a consulté les trois soumissionnaires de la première manche : Bergerat Monnoyeur, GRS Valtech et E. Van Wingen. Le cahier des charges, légèrement modifié, contenait une clause frappante 'Absence de négociations' : vu l'urgence (hiver, perte de certificats verts) et le fait que les candidats déposaient en réalité deux fois la même prestation, aucune phase de négociation n'aurait lieu 's'il apparaît que la première offre au classement se démarque des autres et répond aux besoins du pouvoir adjudicateur'. À l'ouverture du 11 février, tous trois ont à nouveau déposé. Le rapport du 20 février classait : Van Wingen-Variante 94, Bergerat Monnoyeur 92,6, Van Wingen-Base 88,6, GRS Valtech 84. L'AIVE a décidé de ne pas négocier et a attribué le lot 2 directement à Van Wingen le 21 février pour 3.816.589 EUR HTVA. Bergerat Monnoyeur — deuxième à 1,4 point — a obtenu la suspension. Le président Imre Kovalovszky (VIe chambre) raisonne en deux temps. Premier : l'article 38, §5 de la loi de 2016 fait de la négociation la règle, l'absence étant l'exception réservée à condition de l'avoir indiquée dans l'avis — ce que l'AIVE a fait, mais sous une condition spécifique. Deuxième : 'se démarque' n'est pas un blanc-seing. L'AIVE doit respecter sa propre condition en vertu du principe patere legem quam ipse fecisti. 1,4 point sur 100 — moins de 1,5 % — ne peut raisonnablement passer pour une démarcation, en référé. De plus, la motivation formelle de la décision d'attribution ne dit rien sur la raison pour laquelle Van Wingen se démarquerait. Suspension prononcée.
Pourquoi c'est important ?
Dans une procédure concurrentielle avec négociation, la négociation est la règle — son absence est l'exception fondée sur le cahier des charges. Beaucoup de pouvoirs adjudicateurs voient l'inverse. Écrire une clause 'sauf si' dans le cahier (ex. 'pas de négociation si le premier se démarque clairement') crée une double obligation : respecter la condition ET motiver son application dans le cas concret. Les deux manquaient ici. Pour les soumissionnaires classés deuxièmes après une procédure 'sans négociation' : si l'écart est faible — sous quelques pour cent — vous tenez un solide moyen de suspension, car 'se démarquer' suppose une différence perceptible. Côté pouvoir adjudicateur : ne rédigez ce type de clause que si vous êtes prêt à négocier quand l'écart est mince, et motivez explicitement votre décision de ne pas le faire.
La leçon
N'écrivez pas dans un cahier de procédure négociée une clause 'sauf si' que vous ne voulez pas honorer. Si vous le faites et que votre lauréat obtient 94 contre 92,6 pour le deuxième : soit vous négociez, soit vous rédigez dans la décision d'attribution un paragraphe motivant pourquoi un écart de 1,4 point sur 100 constitue effectivement une démarcation dans votre grille. Une affirmation creuse ou un choix implicite ne tiendra pas. Soumissionnaires : chaque fois que vous terminez deuxième sous une clause 'sans négociation', vérifiez (i) le libellé exact du cahier, (ii) votre écart en points, (iii) si la décision d'attribution motive l'application de la clause. Deux sur trois manquent : déposez une suspension.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges contient-il un passage du type 'aucune négociation n'aura lieu si...' ? La décision d'attribution comporte-t-elle un paragraphe spécifique expliquant pourquoi la condition est satisfaite en l'espèce ? Et : l'écart entre premier et deuxième dépasse-t-il 5 % ? En dessous — et certainement sous 2 % — vous perdrez en suspension.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →