Un critère d'attribution qui laisse au lauréat le choix des prix qui comptent vraiment n'est pas un critère
Le Conseil d'État suspend l'attribution de quatre lots d'un accord-cadre pour l'exploitation des vitrines publicitaires des abris de la STIB parce que le critère financier 'redevance' était calculé avec des pondérations indicatives sur un mix de produits sur lequel l'exécutant ne devait prendre aucun engagement — ce qui rendait le critère spéculatif et irrégulier.
Que s'est-il passé ?
En novembre 2018, la STIB a lancé une procédure négociée pour un accord-cadre relatif à l'exploitation des vitrines publicitaires dans les abris des 19 communes bruxelloises — réparti en six lots. Seuls deux soumissionnaires : JCDecaux Street Furniture Belgium et Clear Channel Belgium (CCB). Le 24 mai 2019, la STIB attribue le lot 1 à JCDecaux et les lots 2, 3, 4 et 5 à CCB. JCDecaux saisit le Conseil d'État en extrême urgence le 11 juin 2019 pour contester l'attribution de ces quatre derniers lots. Le cœur du quatrième moyen : le critère d'attribution 'redevance', pondéré à 55 sur 100. Ce critère se décompose en un 'montant garanti' (40 %) et un 'pourcentage sur les revenus de l'exploitant' (15 %). Pour le montant garanti, les soumissionnaires devaient indiquer une redevance par emplacement pour trois types de vitrines — analogiques (pondérées à 70 %), rotatives (20 %) et numériques (10 %) — plus une catégorie séparée 'Spectacular'. Le problème : ces pondérations étaient qualifiées par la STIB elle-même de 'purement indicatives' dans le cahier spécial des charges, et celui-ci laissait à l'exécutant final la liberté de décider, emplacement par emplacement, quel type de vitrine il installait effectivement. JCDecaux faisait valoir : l'exécutant peut ainsi se cantonner aux formats d'affichage pour lesquels il avait offert la redevance la plus basse, tout en laissant tomber ses promesses chères (qui lui avaient pourtant rapporté des points lors de la comparaison des offres). Cela rend les offres incomparables, le critère spéculatif et l'offre prétendument 'économiquement la plus avantageuse' impossible à identifier. La STIB elle-même avait, le 6 mai 2019, demandé à JCDecaux quel pourcentage d'analogique/rotatif/numérique/Spectacular elle projetait — lorsque JCDecaux a répondu que le CSDC ne le demandait pas, la STIB a reconnu 'qu'elle ne peut et ne modifiera pas le contrat-cadre sur des points aussi essentiels'. La STIB soulevait plusieurs exceptions d'irrecevabilité : JCDecaux serait sans intérêt (une suspension ferait tomber toute la procédure, y compris le lot 1), la clause du CSDC imposant de signaler les 'imprécisions' au préalable n'avait pas été respectée, et le Conseil ne fait qu'un contrôle marginal en extrême urgence. Le Conseil rejette toutes les exceptions. Intérêt il y a pour les lots 2 à 5 ; pas pour le lot 1 (JCDecaux y est lauréate — pas d'intérêt à la suspension). La clause sur la notification préalable vise les 'imprécisions corrigibles' — pas l'irrégularité fondamentale d'un critère d'attribution, et la STIB avait elle-même admis que le critère ne pouvait plus être modifié. Sur le fond : le critère 'redevance / montant garanti' est prima facie irrégulier, tant au regard de l'article 81 de la loi sur les marchés publics qu'au regard de l'article 55 de la loi sur les concessions. Puisque l'exécutant choisit librement les types de vitrines à installer — indépendamment des redevances qu'il a offertes — le pouvoir adjudicateur ne peut identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Le procédé 'paraît d'ailleurs favoriser des pratiques de spéculation'. Cette irrégularité contamine l'ensemble du cahier des charges et toute la procédure. Le Conseil suspend l'attribution à CCB pour les lots 2, 3, 4 et 5 ; le recours est rejeté pour le surplus (et pour le lot 1).
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt met à nu un principe qui dépasse largement les vitrines publicitaires : un critère d'attribution qui mesure une composante de prix que l'exécutant peut ensuite contourner n'est pas un critère légal. Pour les bid managers, c'est un terrain de contestation : passez en revue chaque critère financier pour vérifier si les prix que vous offrez vous engagent réellement lors de l'exécution. Pour les pouvoirs adjudicateurs, c'est un avertissement : dès que vous pondérez des consommations variables dans un accord-cadre avec des pourcentages 'indicatifs' sans engagement ferme sur le mix, vous risquez de voir tout le cahier des charges s'effondrer. À noter aussi qu'une clause 'vous auriez dû le signaler' ne protège pas le pouvoir adjudicateur contre l'irrégularité fondamentale d'un critère d'attribution — cette clause vise uniquement les imprécisions corrigibles.
La leçon
Côté pouvoir adjudicateur : dans un accord-cadre, ne pondérez jamais des prix pour des produits ou services dont l'exécutant pourra fixer librement le mix après attribution. Exigez un engagement ferme sur les volumes par catégorie ou prévoyez un mécanisme imposant à l'adjudicataire de respecter en exécution le mix proposé dans son offre. Côté bid manager : dans un accord-cadre avec plusieurs composantes de prix et des pondérations 'indicatives', vous avez un moyen sérieux — assurez-vous de pouvoir saisir le Conseil en extrême urgence dans les 15 jours de la notification.
Posez-vous la question
Examinez les critères financiers de votre cahier des charges : le lauréat peut-il, après attribution, échapper à son engagement de prix le plus élevé en choisissant un autre type de produit ? Si oui, le critère est peut-être spéculatif — et attaquable.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →