Een gunningscriterium dat de winnaar vrij laat kiezen welke prijzen écht tellen, is geen criterium
De Raad van State schorst de gunning van vier percelen voor reclamevitrines in Brusselse bushokjes omdat het financiële criterium 'redevance' werd berekend met indicatieve wegingen op een productenmix waarop de uitvoerder zich nergens hoefde te engageren — wat het criterium speculatief en ongeldig maakte.
Wat gebeurde er?
De MIVB schreef in november 2018 een onderhandelingsprocedure uit voor een raamovereenkomst rond de exploitatie van reclamevitrines in bushokjes in de 19 Brusselse gemeenten — verdeeld in zes percelen. Slechts twee inschrijvers: JCDecaux Street Furniture Belgium en Clear Channel Belgium (CCB). Op 24 mei 2019 gunde de MIVB perceel 1 aan JCDecaux en de percelen 2, 3, 4 en 5 aan CCB. JCDecaux stapte op 11 juni 2019 in UDN naar de Raad van State om de gunning van die laatste vier percelen aan te vechten. Het hart van het vierde middel: het gunningscriterium 'redevance' (afdracht), dat goed was voor 55 op de 100 punten. Dat criterium werd opgesplitst in een 'gegarandeerd bedrag' (40%) en een 'percentage op de exploitatie-opbrengsten' (15%). Voor het gegarandeerde bedrag moesten inschrijvers per locatie een afdracht opgeven voor drie soorten vitrines — analoog (gewogen voor 70%), roterend (20%) en digitaal (10%) — plus een aparte categorie 'Spectacular'. Het probleem: die wegingen waren door de MIVB zelf in het bestek als 'puur indicatief' bestempeld, en het bestek liet de uiteindelijke uitvoerder vrij om zelf, locatie per locatie, te beslissen welk type vitrine hij effectief plaatste. JCDecaux betoogde: zo kan de uitvoerder zich beperken tot de afficheringsvormen waarvoor hij de laagste afdracht had geboden, en zijn dure beloftes (die hem wél punten hebben opgeleverd in de offertevergelijking) gewoon laten vallen. Dat maakt offertes onvergelijkbaar, het criterium speculatief en de zogenaamd 'meest economisch voordelige' offerte niet identificeerbaar. De MIVB had bovendien op 6 mei 2019 zelf aan JCDecaux gevraagd welk percentage analoog/roterend/digitaal/Spectacular ze projecteerden — toen JCDecaux antwoordde dat het bestek dat niet vroeg, gaf de MIVB toe 'qu'elle ne peut et ne modifiera pas le contrat-cadre sur des points aussi essentiels'. De MIVB voerde verschillende ontvankelijkheidsexcepties: JCDecaux had geen belang (een schorsing zou de hele procedure kelderen, ook perceel 1), de bestekclausule die een inschrijver verplicht 'imprécisions' vooraf te melden was niet nageleefd, en de Raad doet enkel marginale toetsing in UDN. De Raad veegt ze allemaal van tafel. Belang is er voor lots 2-5; voor lot 1 niet (JCDecaux is daar zelf winnaar — geen belang bij schorsing). De clausule over voorafgaande melding betreft 'verbetbare imprecisies' — niet de fundamentele onregelmatigheid van een gunningscriterium, en de MIVB had bovendien zelf erkend dat het criterium niet meer kon worden gewijzigd. Op de grond: het criterium 'redevance / gegarandeerd bedrag' is op het eerste gezicht onregelmatig, zowel onder artikel 81 wet overheidsopdrachten als onder artikel 55 wet concessies. Aangezien de uitvoerder vrij kiest welke vitrinetypes hij plaatst — los van de afdrachten die hij in zijn offerte heeft opgegeven — kan de aanbesteder onmogelijk de economisch voordeligste offerte identificeren. Het procédé 'paraît d'ailleurs favoriser des pratiques de spéculation'. Die onregelmatigheid besmet het hele bestek en dus de hele gunningsprocedure. De Raad schorst de gunning aan CCB voor lots 2, 3, 4 en 5; voor het overige (en lot 1) wordt de vordering verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest legt een principe bloot dat veel verder reikt dan reclamevitrines: een gunningscriterium dat een prijscomponent meet die de uitvoerder later vrij kan ontwijken, is geen rechtmatig criterium. Voor bid managers is dit een aanvalsgrond: scan elk financieel criterium op of de prijzen die je opgeeft écht bindend zijn voor de uitvoering. Voor aanbesteders is het een waarschuwing: zodra je in een raamovereenkomst variabele afnames gaat wegen met 'indicatieve' percentages zonder een hard engagement op de mix, riskeer je dat het hele bestek omvalt. Wat hier ook opvalt is dat een 'u-had-het-vooraf-moeten-melden'-clausule de aanbesteder géén schild biedt tegen fundamentele onregelmatigheid van een gunningscriterium — de clausule ziet alleen op verbetbare onduidelijkheden.
De les
Als aanbesteder: weeg in een raamovereenkomst nooit prijzen voor producten of diensten waarvan de uitvoerder later vrij de mix bepaalt. Vraag een hard engagement op het volume per categorie, of bouw een mechanisme in dat de aannemer dwingt de mix die hij in zijn offerte voorstelt ook in de uitvoering aan te houden. Als bid manager: bij een raamovereenkomst met meerdere prijscomponenten en 'indicatieve' wegingen heb je een ernstig middel — zorg dat je binnen 15 dagen na de notificatie naar de Raad in UDN kunt stappen.
Te onthouden
- Een gunningscriterium moet ervoor zorgen dat de geboden prijzen daadwerkelijk in de uitvoering tellen — anders is het speculatief
- 'Indicatieve' wegingen op een productenmix zonder uitvoeringsengagement = het criterium maakt offertes onvergelijkbaar
- Een bestekclausule die voorafgaande melding van 'imprécisions' eist, geldt niet voor fundamentele onregelmatigheid van een gunningscriterium
- Een uitvoerig middel verliest zijn ernst niet door zijn lengte — UDN-toetsing kan ook lange middelen aanvaarden
- Onregelmatigheid van één gunningscriterium besmet het hele bestek en de hele procedure
Waarop letten
- Raamovereenkomsten waar percentages voor productmix als 'indicatief' worden bestempeld
- Gunningscriteria die optionele of facultatieve componenten zwaar wegen (zoals 'Spectacular' hier)
- Aanbesteders die zelf erkennen — bv. tijdens een vragenronde — dat het criterium 'niet meer kan worden gewijzigd'
- Tegenargumenten als 'het middel is te lang voor UDN' of 'u had imprécisions moeten melden' — dat zijn vaak schijnontvankelijkheidsdrempels
Stel jezelf de vraag
Bekijk de financiële criteria in je bestek: kan de winnende inschrijver na gunning zijn duurste prijsbelofte uit de uitvoering houden door een ander producttype te kiezen? Zo ja, het criterium is mogelijks speculatief — en aanvechtbaar.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →