'Marché public' dans le titre, concession dans les faits — seul le second compte
Le Conseil d'État rejette le recours de LED AD contre l'attribution d'une concession d'écrans LED à Cityscreen parce que la ville a juridiquement traité le contrat comme une concession, malgré le terme 'marché public' dans l'en-tête de la décision d'attribution.
Que s'est-il passé ?
En mars 2021, le conseil communal de Ninove approuve les conditions pour une 'Concession domaniale pour la fourniture et le placement de deux écrans LED sur le domaine public de la ville de Ninove, en vue de l'exploitation publique et privée'. Redevance de concession : minimum 1 euro par an. Temps de diffusion : 50/50 entre la ville et le concessionnaire. Durée : 15 ans. Trois critères d'attribution : Visibilité (20 %), Qualité des écrans (50 %), Convivialité du CMS (30 %). Deux soumissionnaires : Cityscreen Group Belgium et LED AD. Cityscreen gagne avec 91 sur 100, LED AD obtient 88. La différence se situe principalement sur le critère CMS : chez Cityscreen, il faut créer des 'playlists', chez LED AD le système le fait automatiquement (en bref : un CMS moins convivial chez Cityscreen, mais qui obtient plus de points — 25 contre 18). Sur la qualité des écrans, Cityscreen obtient 48/50 contre 45/50 parce que le placement et la maintenance sont 'décrits de manière plus détaillée dans les documents fournis'. LED AD saisit le Conseil d'État. Suspension UDN : rejetée en septembre 2021. L'affaire suit ensuite deux ans de procédure au fond. LED AD met tout dans son moyen : violation de l'article 4 de la loi marchés publics 2016, obligation de motivation, principe de prudence, principe de raisonnabilité. Le Conseil d'État intervient d'emblée. Premier jugement : il ne s'agit pas d'un marché public mais d'une concession de services au sens de l'article 2, 7°, b) de la loi du 17 juin 2016 sur les concessions. La raison décisive : l'article 6 du contrat de concession met le risque d'exploitation à la charge du concessionnaire (qui doit lui-même vendre le temps de diffusion commercial). Le fait que la ville ait mentionné 'marchés publics' dans l'en-tête de sa décision d'attribution ? 'Une erreur matérielle.' Le régime légal n'est pas déterminé par l'étiquetage, mais par le contenu. Résultat : le moyen invoquant la violation de la loi marchés publics 2016 échoue en droit — cette loi ne s'applique pas aux concessions. LED AD révise à mi-chemin de son mémoire en réplique et supprime toute référence à l'article 4. Trop tard : les plaidoiries restent axées sur l'obligation de motivation et le principe de transparence. Sur ces points, le Conseil juge : dans les concessions, le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge d'appréciation plus large. Les critères d'attribution étaient suffisamment clairement décrits. Les éléments d'évaluation que LED AD présentait comme des 'sous-critères cachés' ne le sont pas — ils ne nécessitent pas de pondération séparée. Une évaluation descriptive en mots, couplée à une note dans une proportion raisonnable, est une 'méthodologie d'évaluation acceptable et assez courante'. LED AD est condamnée à payer 400 euros de droit de rôle, 40 euros de contribution et 924 euros d'indemnité de procédure à la ville. La partie intervenante Cityscreen reçoit 150 euros pour son intervention.
Pourquoi c'est important ?
La distinction entre un marché public et une concession de services n'est pas une finasserie académique — elle détermine quel cadre juridique s'applique, quels recours vous avez, et quelle marge d'appréciation reçoit le pouvoir adjudicateur. Le critère est toujours le même : qui supporte le risque d'exploitation ? Dans une concession, c'est le cocontractant (il gagne son argent par l'exploitation), dans un marché public, l'autorité paie pour une prestation. Pour les bid managers, c'est crucial : ne construisez pas votre recours sur la loi marchés publics 2016 si le contrat est en fait une concession — alors votre moyen échoue en droit, indépendamment des arguments de fond. Et inversement : ne vous laissez pas tromper par un étiquetage erroné dans la décision d'attribution.
La leçon
Vérifiez avant d'introduire un recours : qui supporte le risque d'exploitation ? Si c'est le cocontractant, il s'agit d'une concession et la loi marchés publics 2016 ne s'applique pas — construisez vos moyens sur la loi sur les concessions, l'obligation de motivation et les principes généraux de bonne administration. Un 'marché public' dans l'en-tête de la décision attaquée n'y change rien.
Posez-vous la question
La partie gagnante reçoit-elle une rémunération de l'autorité (marché public) ou doit-elle gagner son argent de l'exploitation elle-même (concession) ? Construisez vos moyens sur le bon cadre juridique.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →