Agrément d'enleveur d'amiante ? Ça ne s'emprunte pas à un sous-traitant
Le Conseil d'État suspend l'attribution d'un marché de démolition parce que l'adjudicataire ne disposait pas lui-même de l'agrément d'enlèvement d'amiante et que cette exigence — classée dans le cahier des charges comme critère d'« aptitude à exercer l'activité professionnelle » — ne peut prima facie être satisfaite via la capacité d'un sous-traitant.
Que s'est-il passé ?
La Provinciale Ontwikkelingsmaatschappij Vlaams-Brabant (POM) lance une procédure ouverte pour les travaux de démolition et d'assainissement sur l'ancien site Exide à Huldenberg (site de Florival). Seul critère d'attribution : la rentabilité (en réalité le montant de l'offre). Le cahier des charges exige en page de garde deux agréments : entrepreneur catégorie G5 classe 5 ET un « agrément enlèvement d'amiante ». Tous deux sont placés au point 7.1 — « Aptitude à exercer l'activité professionnelle » — comme critère de sélection. Les requérants (une association momentanée Afbraakwerken Van Kempen / BAV) avaient précisément constitué une combinaison incluant un partenaire agréé pour l'enlèvement d'amiante afin de satisfaire à cette exigence. Hens nv, l'adjudicataire, n'est pas titulaire de l'agrément — elle s'appuie sur la capacité du sous-traitant A. Après une première attribution à Hens (15/12/2023) et un recours en extrême urgence de Van Kempen, POM retire sa décision (22/03/2024), modifie le rapport d'attribution et réattribue à Hens sur les mêmes bases. Van Kempen introduit un deuxième recours. Le nœud de l'affaire : l'article 78, alinéa 1er, de la loi marchés publics 2016 autorise expressément le recours à la capacité de tiers pour les critères visés à l'article 71, 2° (capacité économique et financière) et 71, 3° (capacité technique et professionnelle) — mais reste muet sur le 71, 1° (aptitude à exercer l'activité). L'article 73, §1er de l'arrêté royal Passation 2017 est encore plus clair : le recours est possible « pour ce qui concerne les critères visés à l'article 67 [financier] et aux articles 68 et 70 [technique] ». Donc pas pour l'article 71, 1°. POM a tenté de nuancer sa classification a posteriori (« nous n'avions pas l'intention d'exclure la sous-traitance ») et Hens a soutenu que l'agrément d'amiante relevait en réalité de la capacité technique. Le Conseil d'État écarte prima facie ces deux arguments : en vertu de patere legem quam ipse fecisti, le pouvoir adjudicateur est lié par sa propre qualification dans le cahier des charges. Par ailleurs, l'agrément d'enlèvement d'amiante (arrêté royal du 28 mars 2007, aujourd'hui livre VI titre 4 du Code sur le bien-être au travail) est légalement requis pour exercer les travaux — il s'agit donc bien d'une question d'aptitude professionnelle, et non d'un simple savoir-faire technique. La suspension en extrême urgence est accordée.
Pourquoi c'est important ?
Pour les marchés impliquant des agréments légalement requis — enlèvement d'amiante, assainissement de sols, recherche archéologique, installations électriques spécialisées, certaines prestations de santé — il est capital de savoir si vous placez cet agrément sous « aptitude » (art. 71, 1°) ou sous « capacité technique » (art. 71, 3°). Sous le 3°, un sous-traitant peut porter l'exigence ; sous le 1°, non. Cela paraît un détail juridique, mais c'est ce qui explique que des soumissionnaires sérieux prennent la peine de constituer une combinaison avec un partenaire agréé — et que des concurrents qui ajoutent vite un sous-traitant peuvent trébucher sur leur propre conception du marché. Pour les pouvoirs adjudicateurs l'avertissement est double : (1) classifiez chaque critère de sélection consciemment, vous êtes lié par votre choix ; (2) si vous voulez autoriser la sous-traitance pour une exigence spécifique, ne la placez pas au point 7.1.
La leçon
Si vous êtes pouvoir adjudicateur et intégrez un agrément légalement requis dans votre cahier des charges : décidez consciemment où le placer. Sous « Aptitude à exercer l'activité professionnelle » (art. 71, 1°), vous excluez de fait la sous-traitance — les soumissionnaires qui n'ont pas l'agrément doivent former une combinaison avec un partenaire agréé. Sous « Capacité technique et professionnelle » (art. 71, 3°), la sous-traitance reste possible. Et comme soumissionnaire : vérifiez TOUJOURS à quel point du cahier des charges un agrément est repris avant de choisir entre sous-traitant ou combinaison. La voie plus économique du sous-traitant ne fonctionne pas pour les critères d'aptitude.
Posez-vous la question
Y a-t-il dans votre cahier des charges un agrément légalement requis au point 7.1 (aptitude à exercer l'activité) ? Alors vérifiez dans votre rapport d'attribution que l'adjudicataire possède lui-même cet agrément — ou qu'il fait partie d'une combinaison dont un membre est agréé. « S'appuie sur la capacité du sous-traitant » n'est PAS une justification valable pour les critères de l'art. 71, 1°.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →